勞動合同解除問題研究
——勞動仲裁中的問題與對策
【摘要】：
本文以《中華人民共和國勞動法》[1]關于勞動合同的解除規(guī)定的9個條文和勞動部在1994年因立法的歷史局限性和立法技術水平的欠缺，及時代的發(fā)展和改革的深化所出現(xiàn)新情況、新問題而印發(fā)的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》的通知，與2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》[2]及2008年9月18日施行的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》作為論述的依據(jù)，從解除勞動合同的理論分析框架入手，結合就解除勞動合同問題在勞動仲裁中實際發(fā)生的爭議焦點，對解除勞動合同在實體方面存在的若干難題進行對策分析。
【關鍵詞】：勞動合同、解除、爭議、仲裁
【正文】：
勞動合同，其理論和實踐先后經(jīng)歷了租賃勞動時代、雇傭契約時代、勞動契約時代等階段。建國后，我國實行的是固定用工制度，職工與企業(yè)均從行政上 隸屬于國家，個人辭職要經(jīng)過國家行政審批，不存在勞動合同單方解除問題。自1986 年起，按照《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》開始實行勞動合同制。1994年《勞動法》的頒布，明確提出了勞動者即時解除勞動合同的若干具體規(guī)定，標志 著我國勞動合同法律制度的正式確立。自此，勞動合同制度從當事人可合意選擇的法律規(guī)范轉變?yōu)榉擅魑囊?guī)定的強制性規(guī)范，這也意味著我國勞動力市場從計劃經(jīng) 濟主導時代轉變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟體制下的勞動契約用工制。勞動合同單方解除，是由當事人依法享有的、無需經(jīng)對方當事人同意即可單方?jīng)Q定解除勞動合同的權利，從性 質上講屬于形成權。勞動合同單方解除法律問題對于穩(wěn)定勞動關系，健全就業(yè)機制，減少勞動糾紛，意義重大。目前，我國已全面實行勞動合同制度。法律規(guī)定，用 工關系必須通過簽訂書面勞動合同來確定用人單位與勞動者的權利義務，對于勞動合同的解除應依法進行，在勞動合同解除后，雙方亦要承擔相應的法律后果。勞動 合同解除，是指勞動合同訂立后，尚未全部履行以前，由于某種原因導致勞動合同當事人一方或者雙方提前消滅勞動關系的法律行為。
勞動仲裁是指由勞動爭議仲裁委員會對當事人申請仲裁的勞動爭議居中公斷與裁決。在我國，勞動仲裁是勞動爭議當事人向人民法院提起訴訟的必經(jīng)程 序。勞動爭議仲裁機構根據(jù)勞動爭議當事人的請求，對勞動爭議的事實和責任依法作出判斷和裁決，并對當事人具有法律約束力的一種勞動爭議處理方式。近年來， 隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和企業(yè)改革力度的加大，勞動爭議案件大幅度上升。勞動仲裁制度是目前中國勞動爭議處理體制中問題最多、最需要盡快完善的一個方面，其中 又以勞動仲裁時效制度為甚。
一、勞動爭議仲裁的基本理論
(一)勞動爭議仲裁的概念及原則
仲裁是指發(fā)生糾紛的雙方當事人自愿把爭議提交第三方處理，由其作出判斷和裁決。
勞動爭議是指勞動關系雙方當事人因實現(xiàn)勞動權利和履行義務而發(fā)生的糾紛。因此，有時也叫勞動糾紛或勞資糾紛。主要有三個特征：1、勞動爭議仲裁 的主體是特定的，并基于勞動關系而存在。2、勞動爭議仲裁的內容是限定的。3、勞動爭議在勞動關系存續(xù)期間發(fā)生。勞動爭議仲裁是指勞動爭議當事人一方或雙 方自愿把勞動爭議提交勞動爭議仲裁委員會處理，由其依法就勞動爭議的事實與責任做出對雙方當事人具有法律約束力的判斷和裁決。或者說勞動爭議仲裁，是指勞 動爭議仲裁委員會依法和勞動爭議當事人的申請，以第三方的身份就爭議事實與責任居中進行調解或做出裁決。仲裁包括兩種形式，即仲裁調解和仲裁裁決。在仲裁 員主持下，由雙方當事人自愿協(xié)商、互諒互讓達成協(xié)議以解決爭議的方式，叫做仲裁調解。在仲裁調解不成的情況下，由仲裁員對案件做出具有法律約束力的決斷方 式，就是仲裁裁決。
勞動爭議仲裁實行下列原則：1、“三方原則”。就是由政府、工會和經(jīng)濟綜合管理部門三方分別代表國家、勞動者和用人單位利益共同參與勞動關系的 協(xié)調的一項基本原則。實行這一原則有利于發(fā)揮勞動行政部門、工會和經(jīng)濟綜合管理部門各自的優(yōu)勢，增強仲裁的權威性;有利于三方相互配合、相互制約，保證仲 裁的公正性。 2、實行強制仲裁原則。在我國，經(jīng)濟合同等仲裁統(tǒng)一實行“自愿仲裁原則”，即當事人雙方?jīng)]有達成仲裁協(xié)議而單方申請仲裁的，仲裁委不予受理。而勞動爭議仲 裁則實行強制原則，發(fā)生爭議的雙方無需達成一致，只要爭議一方當事人提出仲裁申請即能引起勞動爭議仲裁程序的開始。 3、仲裁結果具有強制執(zhí)行的法律效力。無論是仲裁調解書，還是仲裁裁決書，只要雙方簽字蓋章或未在法定期限內向人民法院起訴，便產生強制執(zhí)行的法律效力， 當事人一方不履行的，另一方可向人民法院申請強制執(zhí)行。
(二)我國勞動爭議仲裁處理制度的歷史沿革及現(xiàn)狀
勞動爭議處理制度在我國并不是新制度，它不僅限于中華人民共和國建國后，還包括根據(jù)地、解放區(qū)和“中華民國”時期的勞動爭議處理制度。只不過原 先的勞動爭議處理制度是建立在似有經(jīng)濟基礎上的勞資爭議處理制度，現(xiàn)在的勞動爭議處理制度是建立在公有制為主體的市場經(jīng)濟基礎上的勞動爭議處理制度。
1、“中華民國”時期勞動爭議仲裁處理制度
鴉片戰(zhàn)爭后，隨著西方列強的入侵和民族資本的產生，我國開始出現(xiàn)勞動問題。由于中國勞工遭受三座大山的壓迫和剝削，因為勞資沖突十分尖銳。第一 次國內革命戰(zhàn)爭時期，中國工人階級覺悟大大提高，奮起捍衛(wèi)自身權利，掀起了聲勢浩大的反帝反封建運動，勞資矛盾也更加尖銳突出。“中華民國”時期1928 年6月9日，國民黨政府公布了《勞資爭議法》，規(guī)定了勞資爭議的調解和仲裁機構及規(guī)則，這是我國最早的勞動爭議處理程序法。但從本質上講，它適應了資本家 壓制工人運動的需要，沒有確立勞資雙方平等的法律地位。
2、革命根據(jù)地和解放區(qū)勞動爭議仲裁處理制度
中華人民共和國建國前，在中國共產黨領導的革命根據(jù)地和解放區(qū)的法規(guī)中，也規(guī)定了勞動爭議處理程序。
1931年中央蘇區(qū)制定的《中華蘇維埃共和國勞動法》規(guī)定：凡違反勞動法的條件及勞資糾紛——或由人民法院的勞動法庭判決執(zhí)行之，或由勞資雙方 代表組合的批判委員會及設在勞動部的仲裁委員會和平解決之。1933年重新修訂后的《中華蘇維埃勞動法》規(guī)定：凡違反勞動法及其他有關勞動問題的法令和集 體合同的一切案件均歸勞動法庭審理之。同時還規(guī)定：各機關、各企業(yè)、各商店與被雇傭人之間因為各種勞動案件的問題發(fā)生爭執(zhí)和沖突時，各級勞動部門在得到當 事人雙方同意時，得進行調解和仲裁;但在發(fā)生重大爭執(zhí)時，即使無當事人的雙方同意，各級勞動部門亦得進行仲裁。
抗日戰(zhàn)爭時期，各邊區(qū)政府對勞動爭議的解決也采取了調解、仲裁和審判的程序，如陜甘寧邊區(qū)政府制定的《陜甘寧邊區(qū)勞動保護條例(草案)》規(guī)定： 各個企業(yè)、商店與工人之間，因各種勞動條件之間之問題發(fā)生爭議和沖突時，各級政府在得到雙方同意后，可進行調解和仲裁。在公有企業(yè)、機關以及合作社企業(yè) 中，得由管理部門及工會各派同等數(shù)目之代表，組成勞動爭議委員會處理勞動爭議問題。勞動爭議委員會的處理意見，須得雙方同意，如不能解決之案件，提請政府 仲裁機關或法院處理。這些規(guī)定為解決當時出現(xiàn)的勞動爭議起到了一定作用，也為建國后我國勞動爭議處理法律和制度建設奠定了一定基礎。
3、 中華人民共和國建國初期勞動爭議仲裁處理制度
建國后，為了私營企業(yè)內部的勞資爭議，根據(jù)1949年9月全國政協(xié)會議通過的《共同綱領》提出的“發(fā)展生產、繁榮經(jīng)濟、公私兼顧、勞資兩利”的 方針，中華全國總工會于1949年11月22日制定了《關于勞資關系暫行處理辦法》、《關于私營工商企業(yè)勞資雙方訂立集體合同的暫行辦法》和《勞動爭議解 決程序的暫行規(guī)定》，規(guī)定：在某一企業(yè)之勞資雙方發(fā)生爭議無法取得一致意見時，應由勞資雙方請求該企業(yè)工會于同業(yè)工會派出之代表，會同雙方當事人共同協(xié)商 解決之，如仍無法取得一致意見時，任何一方得請求仲裁委員會仲裁之。在協(xié)商解決仲裁未成立前，雙方均應維持生產原狀，資方不得關廠、停資、?；锛捌渌麥p低 待遇之處置;勞方也應照常生產與遵守勞動紀律，勞資雙方之任何一方對勞動仲裁不服時，得依司法程序向法院提出控訴，在法院判決前應遵守仲裁之決定辦理。
根據(jù)《共同綱領》和以上三個辦法，中央勞動部專門設立了爭議處理司，各省市勞動局設立了調處科，負責調處勞資爭議。1950年6月中央勞動部發(fā) 布了《市勞動爭議仲裁委員會組織及工作規(guī)則》，以勞動部門為主，聘請總工會、工商行政部門、工商聯(lián)的代表組成了勞動爭議仲裁委員會，負責仲裁工作。同年 11月經(jīng)政務院批準，勞動部又發(fā)布了《關于勞動爭議解決程序的規(guī)定》，它適用全國范圍內各種企業(yè)發(fā)生的所有勞動爭議。
4、 勞動爭議仲裁處理制度的中斷
資本主義工商業(yè)得社會主義改造完成以后，國家進一步強化計劃經(jīng)濟體制，社會經(jīng)濟形式和勞動關系越來越單一，勞動爭議越來越少。于是，中央勞動部 從1956年以后陸續(xù)撤銷勞動爭議處理機構(含勞動部得勞動爭議處理司、各地勞動局得調處科及城市的勞動仲裁委員會)，人民法院也不再受理勞動爭議案件而 轉由信訪部門歸口辦理。1957年5月中共中央辦公廳和國務院秘書廳制定了《中央十九部門關于接待人民來訪范圍(草案)》，規(guī)定勞動爭議的來信來訪歸勞動 部門處理。
5、 勞動爭議仲裁處理制度的恢復和發(fā)展
十一屆三中全會后我國進入改革發(fā)展時期，隨著經(jīng)濟改革的深入，用人單位和勞動者的主體地位逐步得到確立，從而使過去掩蓋著的勞動關系明朗化，勞動爭議案件大大增加。
為了適應這種形式的要求，1987年7月31日國務院發(fā)布了《國營企業(yè)勞動爭議處理暫行規(guī)定》，對處理勞動爭議的機構、程序、受案范圍和辦案規(guī)則都做了明確的規(guī)定，為勞動爭議處理工作提供了基本法規(guī)依據(jù)。它標志著勞動爭議處理制度的恢復。
《國營企業(yè)勞動爭議處理暫行規(guī)定》經(jīng)6年實踐，逐步暴露出一些問題，在總結實踐經(jīng)驗的基礎上，經(jīng)多次論證、反復修改，于1993年7月6日以國務院第117號令的形式發(fā)布了《企業(yè)勞動爭議處理條例》。
1994年7月5日第八屆全國人民代表大會常務委員會通過了《勞動法》，并于1994年7月6日以主席令第28號頒布，1995年1月實施?！秳趧臃ā返谑聦ｉT就勞動爭議做了法律規(guī)定，標志著勞動爭議處理法律體系初步形成。
2007年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過，并以主席令第65號公布了《中華人民共和國勞動合同法》。同年12 月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次通過，并以主席令第80號頒布了《勞動爭議調解仲裁法》，將勞動爭議處理制度用法律形式固定下來，提 高了立法規(guī)格，增強了法律效力。
(三)勞動爭議仲裁的主要意義
保護勞動者合法權益，維護良好的用工環(huán)境，是我國設立勞動仲裁機構的重大意義。《勞動法》第一條就開宗明義地指出：“為了保護勞動者的合法權 益，調整勞動關系，建立和維護社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，根據(jù)憲法，制定本法”。為了保障這一憲法目的和基本宗旨真正得以實 現(xiàn)，勞動法建立了保護勞動者合法權益的多層次法律制度體系及賦予了勞動者廣泛的勞動權利。其中特別是以法律形式確立了勞動爭議處理制度以及賦予勞動者提請 勞動爭議處理的權利。任何法律上的實體權利的實現(xiàn)，均有賴于程序制度的保障，沒有程序制度保障的實體權利，只是書面上的一紙空文。勞動爭議處理制度是勞動 法的一個組成部分，切實保護勞動者的合法權益是其基本要求。
二、勞動仲裁關于勞動合同解除問題的處理現(xiàn)狀
(一)勞動仲裁適用的法律法規(guī)對解除勞動合同的約束及相關補償辦法
勞動是人類社會最基本的社會活動，勞動關系則是最基本的社會關系。勞動關系的和諧發(fā)展、勞動力資源的合理配置是一國經(jīng)濟發(fā)展的重要保障。勞動力 資源的配置須通過勞動力的流動來進行，而勞動合同的訂立和解除則是勞動力得以自由流動的關鍵。市場經(jīng)濟體制國家均對勞動合同的訂立、履行和解除，尤其是勞 動合同的解除作了比較詳盡的規(guī)定，力圖通過立法的合理規(guī)定來促進勞動力資源的合理配置。我國自1995年1月1日起實施《中華人民共和國勞動法》，開始全 面推行勞動合同制度，規(guī)定建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，對勞動合同和勞動合同的解除進行了規(guī)范。2007年，我國又單獨制定了《中華人民共和國勞動 合同法》，對勞動合同的訂立、履行、變更和解除專門進行規(guī)定，尤其是對勞動合同解除問題作了較《中華人民共和國勞動法》更為全面和詳細的規(guī)定，對勞動合同 解除、終止進行了專章規(guī)定，涉及到勞動合同解除的條文有19條?？梢?，勞動合同解除問題在整個勞動合同制度中占據(jù)了重要位置。
1、《中華人民共和國勞動法》有關解除勞動合同的規(guī)定
我國《勞動法》關于勞動合同的解除規(guī)定了9個條文，其中8個條文是關于單方解除問題的，足見勞動立法對勞動合同單方解除的重視程度。正因為勞動 合同的單方解除是勞動法上的一個重大問題，直接涉及勞動合同的效力、當事人的合同期待及利益得失等問題，實踐中極易引起紛爭，所以備受當事人及勞動立法機 關的關注。單方解除不當，就會破壞勞動合同效力和尊嚴，損害對方合法權益。所以勞動立法重點規(guī)范單方解除。我國《勞動法》關于勞動合同的解除規(guī)定了9個條 文，其中第二十五至第三十二條共有8 個條文都是關于單方解除問題的。由此可見勞動合同單方解除的重要意義及立法的關注程序。
2、《中華人民共和國勞動合同法》及《中華人民共和國勞動合同法實施條例》[3]對解除勞動合同的規(guī)定。我國現(xiàn)行《勞動 合同法》從權利行使的條件、程序以及法律后果等方面對單方解除權做了較為明確的規(guī)定，但與發(fā)達國家和地區(qū)的勞動合同單方解除權制度相比，仍有一些不足之 處。如：勞動者預告辭職權的性質規(guī)定模糊;通知期的規(guī)定過于僵化：第四十條一些關鍵概念規(guī)定的過于寬泛，容易成為用人單位濫用單方解除權的依據(jù);未區(qū)分有 固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同的兩種情況規(guī)定不同的解除條件等。
(二)勞動仲裁案件中解除勞動合同涉及的情形
1、企業(yè)單方解除勞動合同
過失解除，因勞動者有過失而單方解除勞動合同。過失性辭退的法定許可性條件，一般為勞動者經(jīng)試用不合格，或者勞動者違紀、違法達到一定嚴重程 度，當出現(xiàn)此類許可性條件，用人單位無需向對方預告就可隨時通知解除勞動合同。過失性辭退也稱即時辭退。根據(jù)我國《勞動法》、《貫徹意見》和1994年勞 動部發(fā)布的《關于〈勞動法〉若干條文的說明》(以下簡稱《條文說明》)、《勞動合同法》等有關法規(guī)的規(guī)定，即時辭退的許可性條件限于勞動者有下列情形之 一：以試用期間被證明不符合錄用條件;嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度;嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害;被依法追究刑事責任;被 勞動教養(yǎng)。
無過失無故辭退，因非過失性原因而單方解除勞動合同。用人單位因非過失性原因而單方解除勞動合同亦稱為預告辭退，即用人單位須向對方預告后才能 解除合同。其法定許可性條件一般限于勞動者在無過錯的情況下由于主客觀情況的變化而導致勞動合同無法履行的情形。根據(jù)我國《勞動法》的規(guī)定，預告辭退的許 可性條件，為有下列情形之一：勞動者患病或非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作;勞動者在試用期滿后不能勝任勞動 合同所約定的工作，用人單位應對其進行培訓或者為其調整工作崗位，如果勞動者經(jīng)過一定期間的培訓仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不勝任， 就意味著勞動者缺乏履行勞動合同的勞動能力，用人單位可以預告辭退，同時應依《補償辦法》第七條之規(guī)給予經(jīng)濟補償金;勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生 重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議。
經(jīng)濟性裁員，用人單位經(jīng)濟性裁員的法定事由: 裁員，即用人單位依照法律規(guī)定一次辭退部分勞動者，以縮減勞動者人數(shù)的行為作為改善生產經(jīng)營狀況的一種手段。它是預告辭退和無過錯辭退的一種特殊形式。其 原因在于經(jīng)濟方面，即用人單位由于生產經(jīng)營狀況發(fā)生變化而出現(xiàn)勞動力過剩的現(xiàn)象，因而被稱為經(jīng)濟性裁員。市場經(jīng)濟的變化或企業(yè)自身經(jīng)營的經(jīng)營常使用人單位 需要裁減職工。允許用人單位裁員是為了保護企業(yè)在激烈的市場競爭中能夠渡過難關，在將來能有一個大的發(fā)展。裁員具有不可避免性，但裁員涉及大批勞動者的利 益，更涉及社會的穩(wěn)定，因此，立法對企業(yè)經(jīng)濟裁員既允許又從嚴限制。在我國，經(jīng)濟性裁員的法定許可性條件被限定為兩種情形：第一，用人單位瀕臨破產進行法 定整頓期間，確需裁員。瀕臨破產進行法定整頓期間，是指企業(yè)由債權人申請破產的，被申請破產的企業(yè)的上級主管部門申請對該企業(yè)進行整頓的期間。法律規(guī)定這 個整頓期間是為了使企業(yè)改善經(jīng)營狀況，扭轉虧損局面，在整頓過程中，為了預防破產，縮小開支范圍，必然要對剩余勞動力進行裁減，用人單位可以按照法律規(guī)定 的程序，單方解除與部分勞動者的勞動合同。第二，用人單位的生產經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，確需裁員。根據(jù)1994年11月14日頒發(fā)的《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī) 定》[4](以下簡稱《裁減人員規(guī)定》)第二條的規(guī)定，用人單位瀕臨破產，被人民法院宣告進入法定整頓基期間或生產經(jīng)營發(fā)生嚴重困 難，達到當?shù)卣?guī)定的嚴重困難企業(yè)標準，確需裁員的，可以裁員。對被裁減人員，用人單位應按被裁減人員在本單位工作的年限支付經(jīng)濟補償金。在本單位工作 的時間滿1年，發(fā)給相當于1個有工資的經(jīng)濟補償金。用人單位有條件的，應為被裁減人員提供培訓或就業(yè)幫助。對于被裁減而失業(yè)的人員，參加失業(yè)保險的，可到 當?shù)貏趧泳蜆I(yè)服務機構登記領取失業(yè)救濟金。
2、勞動者要求解除勞動合同
勞動者因個人原因提出解除勞動合同，《勞動法》第三十一條規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位”。即勞動者如要 解除勞動合同，除通過與用單位協(xié)商一致后解除和依法行使即時解除權外，只要提前30日以書面形式知用人單位，即可單方解除勞動合同。本條規(guī)定了勞動者的辭 職權，同時也規(guī)定了勞動者單方解除勞動合同的條件和程序。勞動者行使一般解除權，單方解除勞動合同無須任何實質條件，但必須提前30日通知用人單位，以使 用人單位進行必要的準備，避免影響其生產和經(jīng)營，且應依據(jù)勞動合同的約定，向用人單位承擔責任。勞動者的辭職權，亦即勞動者自主選擇職業(yè)權利的一項具體化 權利，是《勞動法》規(guī)定的勞動者的一項基本權利。
勞動者無條件單方解除勞動合同，勞動者行使特別解除權無條件單方解除勞動合同是指如果出現(xiàn)了法定的事由，勞動者無需向用人單位預告就可隨時通知 解除勞動合同。由于即時辭職，用人單位在暫時無人頂替辭職者崗位的情況下，會對正常的生產和經(jīng)營造成一定的影響。因而，立法只限于試用期內或者在用人單位 有過錯行為的場合允許即時辭職。
根據(jù)我國《勞動法》的規(guī)定，勞動者行使特別解除權無條件單方解除勞動合同的許可性條件，僅限于下列情形之一：第一，在試用期內的;第二，用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動;第三，用人單位未按勞動合同的約定支付勞動報酬或提供勞動條件。
又依據(jù)《勞動合同法》第三十八條，用人單位有下列情形之一的，勞動者可解除勞動合同：(1)未按勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的; (2)未及時足額支付勞動報酬的;(3)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(4)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的;(5)以欺 詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，致使勞動合同無效。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段 強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
《勞動合同法》第四十六條還同時指出，勞動者依據(jù)第三十八條解除勞動合同的，用人單位應當支付經(jīng)濟補償金。
3、雙方協(xié)商一致解除的情形
《勞動法》第24條及《勞動合同法》第36條均規(guī)定了，用人單位與勞動者雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以解除勞動合同。從該項立法看，并未對雙方協(xié)議解除的形式作出具體規(guī)定。
4、用人單位不得單方解除勞動合同的情形
在世界各國勞動立法中，辭退的禁止性條件，大多見諸勞動法典、勞動合同法、勞動標準法、就業(yè)保障法、婦女保護法等法律法規(guī)。其適用范圍，一般只 限于勞動者無過錯的場合。我國《勞動法》第二十九條規(guī)定的禁止性條件，適用于非過失性辭退和經(jīng)濟性裁員。即是說，具備禁止性條件時，用人單位不得依據(jù)非過 失性原因或經(jīng)濟性原因而單方解除勞動合同。如果勞動者有過失性辭退的情形之一的，既使是具備禁止性條件的情形，用人單位也可以單方解除勞動合同。關于辭退 的禁止性條件規(guī)定包括如下情形：患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力。職業(yè)病和工傷都是由勞動過程中的職業(yè)危害因素所致，用人單位對勞動 者由此而喪失或部分喪失勞動能力負有保障其生活和勞動權的義務，不得因此單方解除勞動合同。勞動能力喪失的程度須由勞動鑒定委員會鑒定并出具證明。患病或 者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期之內。“患病”是指勞動者患職業(yè)病以外的疾病，“負傷”是指非因工負傷。勞動者患普遍病或非因工負傷，用人單位應當給予一定的醫(yī)療 期以保證勞動者治病療傷的需要，并在此期限內負有保障其醫(yī)療和生活的義務。在醫(yī)療期內，即使出現(xiàn)特殊的經(jīng)營困難，用人單位也不得解除勞動合同。我國《勞動 法》規(guī)定，應按照勞動者實際工作年限和本單位工作年限的長短確定其醫(yī)療期，為3個月至2年，患特殊病的職工在2年內尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動行政部門批 準可適當延長療期。女職工在孕期、產期、哺乳期之內。以此作為禁止性條件，旨在充分保護婦女和兒童的特殊權益。為保護婦女的合法權益，為了保障婦女在為人 類再生產中不可避免或必需的條件，為了保護下一代的身心健康，即使具備了解除合同的條件，用人單位也不得解除勞動合同。法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。由于現(xiàn)實 生活中的情況紛繁復雜，變化萬千，在一個法規(guī)中很難對未來的所有情況進行預設。從總的趨勢來看，勞動者的合法權益相對于財勢雄厚的企業(yè)主和其他用人單位更 需要保護。所以法律在此作了開放性規(guī)定，為其他法律、法規(guī)的制定打下基礎。
(三)勞動仲裁[5]中就解除勞動合同問題實際發(fā)生的爭議
勞動合同解除因為區(qū)別于勞動合同終止，屬于不可預見的合同的提前消滅，故實踐中存在較多的違規(guī)解除現(xiàn)象。尤其是近年來，隨著經(jīng)濟體制的改革和和 現(xiàn)代企業(yè)制度的不斷深入發(fā)展，勞動關系日趨復雜，勞動合同引發(fā)的爭議也呈上升趨勢。法律的直接社會效果就是定紛止爭，在自然狀態(tài)下人人可以自己的權利為界 限，通過個人努力或者群體協(xié)作獲取期望的利益，但是在無政府狀態(tài)下，人性的劣根性決定了只要存在利益，就會存在糾紛。勞動法律規(guī)范制定的意義不在于羅列勞 動者和資方的權利義務，而是通過明確權利義務，來給雙方設定行為的界限，別人的權利就是自己行使權利的界限，但是法律不能避免糾紛和矛盾的產生，資方與勞 動者之間必然會因為這樣或那樣的利益而產生糾紛，這就是勞動爭議。
1、解除勞動合同事實的認定。只要存在利益，就會存在爭議。自由不是絕對的，絕對的自由導致的結果只能是不自由。在非自然狀態(tài)下，基于人們追求 利益的本性，我們缺乏自我行為的約束感，因此為了保障社會的正常運轉，保障大多數(shù)人的利益，我們必須制定法律約束絕對的自由。從勞動糾紛產生的直接根源來 看，就是勞動者與單位之間發(fā)生權利利益上的爭執(zhí)，這也是勞動爭議處理體制所要存在的現(xiàn)實需求。
2、解除勞動合同的程序。解除程序的合法性直接導致解除行為的合法性，所以在企業(yè)做解除工作的時候，程序尤其重要。
合法解除勞動合同，除《勞動合同法》第八十七條外，其他法律條款約定的都屬于合法解除范疇。但要根據(jù)不同的情況作出相應的解除手續(xù)，做到合同的 建立及解除的完整性。協(xié)商解除的，要保留協(xié)商記錄，并簽署協(xié)商協(xié)議，辦理工作交接手續(xù)，出具協(xié)商解除的相關離職證明。法定解除的，往往是單位最容易程序不 合法導致解除由本依據(jù)的法定解除變?yōu)檫`法解除。若員工構成了法定解除的事實情況，那么單位人力資源部和財務部要配合做好解除解除行為的認定及確認，然后經(jīng) 員工同意后再下發(fā)解除通知書，并開具離職證明。
違法解除勞動合同，造成違法解除的原因一般有兩種情況，第一，用人單位管理不當，對專業(yè)法律知識了解極少;第二，本依據(jù)法定解除內容作出解除決定，但因為認定法定解除程序不合法，導致法定解除不成立，從而引發(fā)違法解除的事實發(fā)生。
3、正確解讀解除勞動合同的法律條文
對法律法規(guī)的誤解?！秳趧雍贤ā吩?008年元旦正式生效之前，其強烈保護勞動者利益的立場即為資方造成了嚴重的心理壓力。2007年底，資 方的擔憂開始引發(fā)一系列的解聘員工的浪潮，其中，我國首屈一指的通信設備制造商深圳華為公司的解聘風波，更是造成了廣泛的影響。據(jù)新聞報道，深圳華為技術 有限公司要求公司上至董事長，下至普通員工的近萬名公司員工主動“請辭”，對于這些工作滿8年的員工，他們辭職后，可再與華為公司簽訂1～3年的勞動合 同。華為這一大規(guī)模的辭退員工事件深深的觸碰了資方與勞動合同立法者的神經(jīng)線，并視其為在勞動合同法生效之前規(guī)避勞動合同法的標桿性事件。華為的做法能否 規(guī)避《勞動合同法》的制約呢?華為所采取的離職競崗過程中，所謂的“離職”員工并未真正離開華為。要想切斷員工工齡的連續(xù)性，必須是員工離職，包括辦理工 作交接、停止發(fā)放工資和社保、辦理失業(yè)手續(xù)、轉移個人檔案等等。7000人集體辭職之后，只要有人競聘成功，這些“離職”員工已經(jīng)工作的年限并不能一筆勾 銷，而是要連續(xù)計算。而按照《勞動合同法》第14條的規(guī)定，在同一單位工作十年或以上的員工應當簽訂無固定期限勞動合同。這就是說，這些重新競聘成功的員 工只要連續(xù)工作滿lO年，仍然可以跟公司簽訂無固定期限勞動合同。從這里我們可以看出，華為的解聘風波并不會在法律層面為其帶來任何具有改變性的利好，而 只能說是一次對法律誤讀的自擺烏龍。
華為的解職風波源自對法律的誤讀，在某種程度上卻從另一個角度反映了勞動合同法實施過程中將會面臨的兩個現(xiàn)實問題：其一在于，基于勞動合同法對 勞動者利益的保護，資方尋求突破渠道而減少經(jīng)營成本將成為勞動合同法實施過程中的一個必然障礙;其二在于，勞動合同法新近頒布，對勞動合同法的解讀將成為 法律實施的一個重要基礎。在前者，如何依據(jù)勞動合同法實現(xiàn)對勞動者利益的保護，尤其是保護勞動者穩(wěn)定的勞動關系以及流動的權利，將成為一個核心問題。在后 者，正確解讀勞動合同法關于合同解除權的規(guī)范，將成為勞動合同法實施過程中的一個重要問題。這兩個方面，都將著落在對于勞動合同解除制度的研究問題上。
舉證責任分配。根據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》第六條的規(guī)定，“發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關的證據(jù)屬于 用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果”。舉證責任的分配在勞動仲裁實際案件中尤其重要。根據(jù)調研顯示，勞動爭議案 件中，大概50%以上勞動者都由于舉證困難而無法得到自己依據(jù)事實可獲得的利益，由此足以見得舉證責任的重要性。
三、勞動合同解除案件如何正確適用仲裁程序的建議
(一)勞動爭議仲裁案件處理程序圖
逾期未裁
(二)仲裁程序中，解除勞動合同案件焦點
1、解雇依據(jù)
我國《勞動合同法》第39條規(guī)定了企業(yè)可以單方解除勞動合同情形：(1)在試用期內被證明不符合錄用條件的;(2)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度 的;(3)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用 人單位提出，拒不改正的。本條為企業(yè)解雇違紀員工提供了法律依據(jù)。
2、關于“嚴重違反”和“重大損失”的標準問題
法律上并無明確的規(guī)定什么情況下屬于“嚴重違反”，什么情況下屬于“重大損害”，因此，企業(yè)規(guī)章制度中應當對這兩個概念進行量化。例如，可以規(guī) 定，合同期內累計5此違反規(guī)章制度或勞動紀律的視為嚴重違紀;嚴重失職，營私舞弊導致經(jīng)濟損失10000元以上的，屬于造成“重大損害”。這樣的量化規(guī)定 有利于處分員工時企業(yè)收集證據(jù)。
雙重勞動關系時任何一個用人單位都無法忍受的事情，法律規(guī)定對完成本單位的工作任務總成嚴重影響可以解雇，但是怎么樣的算“嚴重影響”，這個難以操作，為了穩(wěn)妥起見，可以限令員工在三日內提供解除與其他單位的勞動合同，拒不履行，則予以解雇。
(三)勞動合同解除案件適用仲裁程序的合理性建議
1、簽訂完善的勞動合同，并向仲裁委提交完整的勞動合同
簽訂勞動合同，一般要注意，主體合法性，內容要詳細、明確，不違背法律法規(guī)禁止性規(guī)定，不違背社會公德及社會公序良俗。合同條款是當事人享有權 利承擔義務的依據(jù)，條款不明確，不僅影響當事人的合法權益，而且還會影響合同的履行，尤其涉及行業(yè)特點又涉及雙方當事人切身利益的條款要明確。勞動合同必 須要以書面形式簽訂，以附件形式標明勞動紀律和企業(yè)內部規(guī)章制度處罰規(guī)定。
2、制定具體詳盡的公司管理制度及員工手冊
企業(yè)內部規(guī)章制度是勞動者在工合同勞動中必須自覺遵守的勞動規(guī)則和秩序，法律法規(guī)不可能針對每個企業(yè)的具體情況作出規(guī)定，所以要求企業(yè)依據(jù)民主 程序制定或與勞動者約定。具體要求：內容合法;程序合法民主程序制定;公示。建立健全民主管理體制，建立民主管理機構，我國企業(yè)實行職工民主管理制度，民 主管理的基本形式是企業(yè)的職工代表大會和工會，在建立經(jīng)理、廠長負責制的同時，應當建立職工代表大會或職工大會。建立民主渠道要創(chuàng)造一種民主氛圍為職工行 使民主權利方面路徑。具體方法：設投訴信箱、投訴專線，設立接待日，創(chuàng)辦信息內刊，舉辦座談會。通過以上方法加強企業(yè)與職工之間的親和力。
3、制定具體的考核方案、標準及實施細則
每個企業(yè)的特點不同，績效考核也不能照搬，只要合理即可。所謂的“合理”很重要，否則達不到績效的目的，我認為合理就是跟誰比的問題，一般來 說，和歷史比較，和優(yōu)秀者比較，和總經(jīng)理的目標比較。公司的目標是績效的起點，分解目標，分解到團隊，到組，到人。溝通時實現(xiàn)目標達成績效的精神支柱，團 隊的合作與理解配合很重要。制定量化指標是考核的工具，沒有量化指標的考核，無法具有操作性?？己说谋O(jiān)督是實施的保證。及時兌現(xiàn)是實施考核的信息保證，獎 罰分明是考核得以持久性的保證。總體來說，績效考核解決的是公司目標實現(xiàn)與收入分配的問題，關系到老板、經(jīng)理、員工的切身利益，考核需要時間的檢驗。
4、舉證要求
司法實踐中由于解雇案件實行舉證責任倒置，通俗的說就是企業(yè)要舉證證明自己的解雇理由是充分的，是有確鑿證據(jù)的，不存在違反法律的問題。所以在 解雇嚴重違紀員工之前必須收集充分的證據(jù)。如何收集員工違紀證據(jù)呢?由于現(xiàn)實生活中此類案件情況千差萬別，因為違紀證據(jù)也各不同。通常在該類糾紛中，下列 形式的資料可以作為證據(jù)：(1)違紀員工的“檢討書”、“申辯書”、違紀情況說明;(2)有違紀員工本人簽字的違紀記錄、處罰通知書等;(3)其他員工及 知情者的證詞;(4)有關事件涉及的物證(如被損壞的生產設備，如果物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時照片上還應現(xiàn)實日期時間);(5)有關視聽資 料(如當事人陳述事件的錄音、錄像);(6)政府有關部門的處理意見、處理記錄及證明等。書面證據(jù)是發(fā)生糾紛時最有力的證據(jù)，尤其是有違紀員工簽字的書面 證據(jù)，應盡量收集和保留。
5、收集證據(jù)的方法
建立日常書面行文制度和檔案保管制度;對于“大錯不犯，小錯不斷”的員工的違紀行為，應當注意平時記錄在案。每次違紀時，企業(yè)都作出相應的書面 處理材料，要求員工簽字。如員工不愿在處理材料上簽字，可以在工資單上注明本時間段，員工受到處罰內容，有員工在領取工資時一并簽字，并在工資單上對工資 數(shù)額有異議的，應當在7日內提出;對于有違法行為(如賭博、盜竊、打架、吸毒等)的員工，可以要求政府有關部門處理，政府有關部門的處理結論或者記錄，就 可能是有利的證據(jù)。
6、事實與證據(jù)的一致性
在實踐經(jīng)驗中，往往發(fā)現(xiàn)勞動者主張的事實與實際提交的證據(jù)不相映襯，往往出現(xiàn)事實構成違法解除，但證據(jù)顯示相關合法性的解除事實。在審理勞動爭 議案件中，仲裁、法院都希望能還原事實，但在法律面前，證據(jù)的效力無疑是判定案件的最有力的依據(jù)。綜上，勞動者要堅持自己的原則，解除的緣由不能任由用人 單位填寫，也不能違背自己的意愿填寫。在案件審理過程中，證據(jù)才是還原事實的最有利依據(jù)。
7、事實與法律依據(jù)的統(tǒng)一性
同樣在實踐經(jīng)驗中，也會出現(xiàn)勞動者主張的權利，與其發(fā)生的事實不相符的情況。尤其是在《勞動合同法》第四十條的使用中，大部分勞動者往往只記得 要提前30天通知解除勞動關系，但是不清楚這條法律約定的三個條件。有可能解除形式適用其他法律規(guī)定，但是當勞動者依據(jù)這條法律要求自己權利的時候，顯然 不符合實際發(fā)生的事實，故在仲裁員或法官的判定中，只能根據(jù)勞動者的主張依法作出結論。這樣的情況發(fā)生，會導致勞動者未能得到應得的經(jīng)濟補償，損害了勞動 者的合法權益。
8、提高自身學術修養(yǎng)，維護自身合法權益
法律和公民的生活密切相關，法律是解決矛盾沖突的重要手段。認真學習科學文化知識，全面提高自身素質，積極參加職業(yè)技能培訓，掌握一技之長。主動學習法律知識，提高法律意識，維護自身的合法權益。
四、結束語
我國從上世紀90年初期開始進行社會主義市場經(jīng)濟體制改革，與之相配套相關制度的隨之都要進行改革，體現(xiàn)在勞動市場領域中就是勞動用工制度的改 革，從原有的計劃經(jīng)濟下國家統(tǒng)分到市場經(jīng)濟條件下的勞動合同，這是社會發(fā)展的一大進步，促進了市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展。與之相適應的是1994年《勞動法》的 出臺，確立了勞動合同制度，2007年又頒布了《勞動合同法》。法律制度的不斷調整是為了更好的促進我國勞動力市場的秩序，也是為了協(xié)調實踐中的各種問 題，尤其是在就業(yè)形式十分嚴峻，勞動者的合法權益經(jīng)常受到侵害。《勞動合同法》的立法精神與法律條文都體現(xiàn)出了對勞動者一方的傾斜性保護，這樣才能確保社 會實質正義的實現(xiàn)，勞動力市場秩序才能穩(wěn)定健康，經(jīng)濟才能飛快的發(fā)展，才能構建和諧社會。
勞動合同的解除是勞動合同法律制度中的一個重要環(huán)節(jié)，也是勞動法上的一個基本問題，直接涉及勞動合同雙方當事人的利益得失和權利的保護等，容易 引起糾紛。目前，我國在勞動合同方面發(fā)生了大量爭議，大多是由于解除合同而引起的。勞動合同雙方當事人在解除勞動合同時普遍還存在著這樣或那樣的問題，對 法律規(guī)定的理解也存在分歧之處，有些問題，非常值得我們去認真思考和研究。
本文借鑒了部分市場經(jīng)濟體制國家關于勞動合同解除的規(guī)定，對比了勞動合同解除制度與相關法律規(guī)定的異同，在分析研究我國現(xiàn)行關于勞動合同解除規(guī) 定的基礎上，指出了我國現(xiàn)行法律規(guī)定的不完善之處，結合自己的實踐，對勞動者單方解除勞動合同的預告期、用人單位過失性解除勞動合同的程序、勞動者單方解 除權與勞動合同期限、勞動合同違約金、勞動合同解除后的競業(yè)限制、工會對勞動合同解除的監(jiān)督等問題提出了一些參考建議，希望可以對我國勞動合同解除制度的 完善盡到自己的綿薄之力，從法律制度上促進勞動力資源的合理配置，形成勞資關系和諧、有序發(fā)展的社會局面。
勞動爭議仲裁是解決勞動爭議的司法屏障，它發(fā)揮了其他方式不可代替的作用，法律規(guī)定不完善也很大程度上影響了仲裁的質量和效果。要充分發(fā)揮勞動 爭議仲裁方式的作用，首先要完善勞動爭議仲裁制度本身，否則勞動訴訟不但無法徹底解決勞動爭議，甚至會產生司法不公和勞動者利益受損的后果。目前，勞動爭 議仲裁適用民事訴訟一般程序，但其與民事訴訟、行政訴訟存在明顯區(qū)別。勞動爭仲裁訟的舉證責任分配問題上，學界的幾種舉證責任理論都有合理性，但在實踐操 作中都需要檢驗，能夠經(jīng)得起實踐考驗的理論才能上升到立法的高度。但就現(xiàn)行勞動爭議案件的特點和具體狀況來說，勞動仲裁和勞動訴訟都是處理勞動爭議的必不 可少的手段，舍棄兩者其中的任何一種都會存在風險，然而根據(jù)我國現(xiàn)今的趨勢所言，更加趨向于交由勞動爭議仲裁來解決勞動爭議問題，希望在這樣的模式下，能 夠更有利的從根本上解決勞動合同解除給員工與企業(yè)間帶來的糾紛問題。
[1] 《中華人民共和國勞動法》(1994年7月5日第八屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議通過)。
[2] 《中華人民共和國勞動合同法》(第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過)。
[3] 《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(2008年9月3日國務院第25次常務會議通過)。
[4] 《企業(yè)經(jīng)濟性裁減人員規(guī)定》，本規(guī)定自1995年1月1日起施行。
[5] 勞動仲裁是指由勞動爭議仲裁委員會對當事人申請仲裁的勞動爭議居中公斷與裁決。在我國，勞動仲裁是勞動爭議當事人向人民法院提起訴訟的必經(jīng)程序。按照《勞 動法》規(guī)定，提起勞動仲裁的一方應在勞動爭議發(fā)生之日起一年內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。除非當事人是因不可抗力或有其他正當理由，否則超過法律 規(guī)定的申請仲裁時效的，仲裁委員會不予受理。
五、參考文獻
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