勞動合同解除問題研究

　　——禁止解除勞動合同條款的法理分析

　　【內(nèi)容摘要】：

　　禁止解除勞動合同條款有著人性化基礎(chǔ)，其目標(biāo)是為了保護弱勢群體的勞動權(quán)益，同時抑制用人單位的單方解除權(quán)，但是在實踐中禁止解除勞動合同條款也產(chǎn)生了一些負(fù)面的影響，如造成勞動者工傷職業(yè)病鑒定困難、就業(yè)歧視以及其他規(guī)避勞動合同法的行為。我們應(yīng)該認(rèn)識到禁止解除勞動合同的重大價值和意義，同時也需要通過完善相關(guān)配套規(guī)定，避免禁止解除勞動合同規(guī)定產(chǎn)生負(fù)面影響。

　　【關(guān)鍵詞】：勞動合同;合同解除;禁止解除;人性基礎(chǔ)

　　【正文】：

　　勞動合同是平等民事主體之間的合同，雙方可以在意思自治的基礎(chǔ)上自由地解除勞動合同。為了促進勞動力的流動，尊重勞動者的工作意愿，《勞動法》和《勞動合同法》都對勞動者單方面解除勞動合同作出了比較寬松的規(guī)定，只要勞動者提前一個月告知用人單位，即可離職。同時，《勞動合同法》又對勞動合同的解除作出了一些特別的規(guī)定，即在某些特殊情形下，用人單位不得解除勞動合同。這一規(guī)定體現(xiàn)了國家對勞動合同關(guān)系的強行干預(yù)，其目的是為了保護勞動者的合法權(quán)益不受侵害。本文擬對《勞動合同法》中禁止解除勞動合同條款展開法理分析，首先對禁止解除勞動合同條款的基本理論展開分析，隨后從人性化基礎(chǔ)的角度展開探討禁止解除勞動合同條款，最后對禁止解除勞動合同條款提出一些對策和意見，以期完善我國《勞動合同法》中的禁止解除勞動合同制度，加強對勞動者權(quán)益的保護。

　　一、禁止解除勞動合同條款的基本理論

　　(一)禁止解除勞動合同條款的概念

　　“《勞動法》和《勞動合同法》規(guī)定用人單位的單方解除勞動合同權(quán)，以適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展和保護單位的用工自主權(quán)，但實踐中制度顯示出不足，往往用人單位濫用權(quán)利，損害勞動者的利益，也對社會產(chǎn)生不穩(wěn)定因素。” 《勞動法》和《勞動合同法》同時通過禁止解除勞動合同條款限制用人單位對勞動合同的單方解除權(quán)。具體來說，禁止解除勞動合同條款是指勞動合同法所規(guī)定的在某些特定情形下用人單位不得解除勞動合同，必須維持勞動關(guān)系的強行性規(guī)范。從這一定義我們可以看到，禁止解除勞動合同條款是一種強行性規(guī)范，而不是授權(quán)性規(guī)范或者任意性規(guī)范，用人單位必須按照法律的這一規(guī)定履行義務(wù)，否則將承擔(dān)違反《勞動合同法》的法律責(zé)任。

　　(二)禁止解除勞動合同條款的理論基礎(chǔ)

　　“自19世紀(jì)末開始，由于壟斷資本主義、大工業(yè)和生產(chǎn)的社會化的出現(xiàn)，機器的廣泛使用，各種新的社會矛盾不斷出現(xiàn)和加劇，進一步地激化了資本主義社會各個階級和階層之間的利益沖突。為了維持自由資本主義市場經(jīng)濟原有的自律性，同時也為了維護社會的穩(wěn)定，保護一定的社會公共利益，調(diào)和各種社會利益間的矛盾和沖突，西方資產(chǎn)階級國家開始積極地介人社會的經(jīng)濟生活，由此便出現(xiàn)了以‘國家運用行政手段對本屬于私人間的社會關(guān)系予以公的介人’為特點的新型的法律”。 “勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系的法律，是近代隨著資本主義生產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生發(fā)展而出現(xiàn)的。” 勞動法即屬于此種類型的新型法律，盡管保留著私法自治的特點，但是國家調(diào)整的特色也更為明顯，最終使這些法律脫離民法范疇，而成為社會保障法范疇。

　　“勞動關(guān)系是最基本的社會關(guān)系，勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)與和諧直接關(guān)系到社會的穩(wěn)定，也是構(gòu)建和諧社會的重要內(nèi)容。” 禁止解除勞動合同條款在本質(zhì)上是國家通過強行性立法規(guī)范干預(yù)勞動合同關(guān)系。勞動合同關(guān)系是平等民事主體之間的法律關(guān)系，盡管在經(jīng)濟上，用人單位處于強勢地位，而勞動者處于弱勢地位，但是從法律地位上看，兩者是平等的。

　　但是這種法律上的平等關(guān)系并不代表勞動者和用人單位之間的關(guān)系就是民事合同關(guān)系。這是因為在勞動法制的發(fā)展過程中，勞動合同關(guān)系已經(jīng)不能被簡單地等同于民事合同關(guān)系，而是專門通過立法，即通過《勞動法》、《勞動合同法》等對勞動合同關(guān)系進行調(diào)整。這種調(diào)整是以意思自治為基礎(chǔ)的，但是和民事法律關(guān)系不同，國家強行干預(yù)色彩明顯，禁止解除勞動合同條款就體現(xiàn)了國家對勞動合同法律關(guān)系的強行干預(yù)。

　　(三)禁止解除勞動合同條款的立法規(guī)定

　　勞動合同法是規(guī)范勞動關(guān)系的一部重要法律，旨在平衡雙方當(dāng)事人的利益,更加注重對勞動者權(quán)益的保護，為構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系提供法律保障。 我國禁止解除勞動合同的規(guī)定主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第42條中，該條的具體規(guī)定是：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的;(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”事實上，這一規(guī)范在我國法律體系中并不是第一次出現(xiàn)，在《勞動法》第29條中就規(guī)定了禁止解除勞動合同的幾種情形。

　　和《勞動法》相比，《勞動合同法》主要對增加了職業(yè)病以及連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的情形，從而豐富了不得解除勞動合同的情形，更加有利于增強對勞動者權(quán)利的保護。

　　二、禁止解除勞動合同條款的人性化基礎(chǔ)

　　(一)案例分析

　　1.基本案情

　　66歲的沈陽市民徐先生2002年10月被聘到廣東某健康咨詢有限公司工作，負(fù)責(zé)體檢拍X光片。徐先生覺得，公司體檢部的X光機操作間安全防護不合格。經(jīng)過權(quán)威部門測試，證實操作間的門X線泄漏嚴(yán)重超標(biāo)。工作的4年中，徐先生受到嚴(yán)重的放射線輻射，他的血小板大量減少，服藥治療每月需要花費1500多元。更為嚴(yán)重的是，這種病沒有辦法治愈，只能維持治療。當(dāng)徐先生向公司要求職業(yè)危害補償時，被公司解聘。徐先生將這家公司起訴到沈陽市和平區(qū)人民法院，要求法院判令公司支付每年1.8萬元的治療費共20年(36萬元)、精神損失費5萬元及補償3個月的工資3810元。

　　2.該案反映的問題

　　從該案的基本案情來看，徐先生由于受到了過量的X射線的輻射而患有職業(yè)病，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的”或者“在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的”，用人單位不能單方面解除勞動合同。但是在該案中，徐先生在向公司要求職業(yè)危害補償?shù)臅r候，就被公司解雇了，顯然該公司的做法違反了《勞動合同法》的規(guī)定，是一種推卸責(zé)任的做法。從這一案例來看，《勞動合同法》在禁止解除勞動合同條款上體現(xiàn)了人性化的特點，使勞動者能夠在陷于困境之時避免被用人單位解雇;同時《勞動合同法》也防范勞動者陷于困境后用人單位解除勞動合同推卸責(zé)任。

　　(二)禁止解除勞動合同條款人性化基礎(chǔ)解析

　　正如休謨所說“一切科學(xué)對于人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何學(xué)科不論似乎與人性離的多遠(yuǎn)，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。” “人雖來自于自然，人的本性卻非先天的自然規(guī)定，人之為人是人自己創(chuàng)生活動的產(chǎn)物。這就意味著人既沒有給予的前定本性，人的本性也不是一經(jīng)確定便永不變化的;恰恰相反，人之為人的那個本質(zhì)永在創(chuàng)生的過程始終具有未定的性質(zhì)。” 正由于人本性的不確定性，才有必要用道德、法律來抑制人的惡性，發(fā)揮人的善性，這正是法律產(chǎn)生并具有價值的內(nèi)在原因。禁止解除勞動合同條款作為《勞動合同法》的核心制度之一，也是建立在一定的人性基礎(chǔ)之上的。

　　1.關(guān)愛弱勢群體的利益

　　“弱勢群體是一個相對概念，是對社會人群根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)進行比較的結(jié)果，在此意義上，‘弱勢群體’是對在政治、經(jīng)濟、文化以及生理健康等方面處于弱勢地位的人群的總稱。” 從禁止解除勞動合同條款的具體條文來看，主要有如下弱勢人群能夠得到該條款的保護，即：職業(yè)病患者、工傷患者、孕期、產(chǎn)期以及哺乳期的婦女、醫(yī)療期內(nèi)的患病勞動者、服役期較長的勞動者。我們可以看到，這些人員基本上都是弱勢群體，就職業(yè)病患者、工傷患者來說，他們由于工作環(huán)境和工作條件的原因，導(dǎo)致健康受到損害;就特定情形下的婦女來說，由于處在孕期、產(chǎn)期和哺乳期，必須要維持一定的經(jīng)濟來源，否則生活將會陷于困境;就醫(yī)療期內(nèi)的患病職工來說，經(jīng)濟支出較大，且較難立即找到工作，其生活也容易陷入困境;就老齡職工來說，服役年限已經(jīng)比較長，為用人單位作出了較大的貢獻，且離退休年齡已經(jīng)很近，此時如果解雇他，同樣會導(dǎo)致其不能再次就業(yè)。

　　可見，《勞動合同法》禁止解除勞動合同條款所要保護的都是“老弱病殘孕”，即都是弱勢群體。這些人員如果被解除勞動合同，將會失去生活來源，且由于種種條件的限制，難以很快找到合適的工作，經(jīng)濟陷于困頓。因此，《勞動合同法》禁止用人單位多方面解除勞動合同的規(guī)定，無疑為這些主體提供了一道屏障，保護他們的權(quán)利免遭侵犯。

　　勞動合同法的這一規(guī)定體現(xiàn)了深厚的人性基礎(chǔ)，即對弱勢群體的關(guān)愛。這一條款也使勞動合同有別于民事合同，體現(xiàn)了國家通過立法干預(yù)的形式，保護公民基本權(quán)利，即勞動權(quán)和免于物質(zhì)匱乏的權(quán)利。

　　2.貶抑用人單位的逐利行為

　　《勞動合同法》關(guān)于禁止用人單位單方面解除勞動合同的規(guī)定其人性化基礎(chǔ)還體現(xiàn)在對惡的懲罰和貶抑。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和我國經(jīng)濟體制的改革，私營企業(yè)大量出現(xiàn)，這些企業(yè)面臨著激烈的市場競爭，且以盈利為目標(biāo)，這就難免會面臨成本壓力。特別是在金融危機的背景下，企業(yè)的更是面臨著巨大的成本壓力，在勞動關(guān)系管理方面，極易侵害勞動者的權(quán)利。

　　例如在上文提到的案例中，用人單位沒有為徐先生提供良好的工作環(huán)境和工作設(shè)備，導(dǎo)致徐先生受到輻射泄露之害，患上職業(yè)病。按照法律規(guī)定，用人單位必須為此承擔(dān)法律責(zé)任，但是用人單位在徐先生維權(quán)過程中卻將其解雇，意在“甩掉這個包袱”。按照禁止解除勞動合同條款，這一解雇行為是無效的，那么用人單位必須為此承擔(dān)法律責(zé)任，如補發(fā)工資等，且醫(yī)療費等義務(wù)也必須承擔(dān)，不能免除。

　　從人性的角度來看，人都有趨利避害的本能;即使是一個經(jīng)濟實體，也會基于“經(jīng)濟人假設(shè)”而過分地追求自身的利益，在此過程中可能會有損于其他主體的利益。《勞動合同法》需要規(guī)范勞動合同關(guān)系，避免由于用人單位過度追求自身利益，而拒絕承擔(dān)本應(yīng)由其承擔(dān)的義務(wù)，反而導(dǎo)致這些不利的后果由勞動者和社會來承擔(dān)。

　　三、禁止解除勞動合同條款的負(fù)面影響及對策

　　(一)禁止解除勞動合同條款的負(fù)面影響

　　當(dāng)然，禁止解除勞動合同條款并非“萬能鑰匙”，禁止解除勞動合同條款也可能會出現(xiàn)某些負(fù)面影響。這些負(fù)面影響同樣是由于禁止解除勞動合同條款的人性基礎(chǔ)，即保護弱勢群體造成的，主要體現(xiàn)在如下方面：

　　1.造成職業(yè)病、工傷索償困難

　　勞動者職業(yè)病、工傷索償困難在當(dāng)下中國社會已經(jīng)成為一種不爭的事實。從禁止解除勞動合同條款來看，這一條款試圖保護職業(yè)病和工傷患者的權(quán)益，避免由于患上職業(yè)病或者遭遇工傷，而被用人單位解除合同。

　　禁止解除勞動合同條款的這一目標(biāo)可謂用心良苦，但是也可能會帶來一種負(fù)面效應(yīng)。我們可以看到，既然勞動者患上職業(yè)病或者遭遇工傷后，用人單位的單方面解除勞動合同權(quán)利將會受到法律的嚴(yán)格限制，那么用人單位會采取什么樣的手法來規(guī)避法律的這一規(guī)定呢?顯然，那就是通過各種途徑不認(rèn)定勞動者的傷害為職業(yè)病或者工傷。

　　我們來看張海超“開胸驗肺”案。以2009年轟動全國的開胸驗肺案為例，這一案例頗能說明問題。張海超患有職業(yè)病，感到身體不適，求診后，多加醫(yī)院都將其病情診斷為塵肺，但用人單位卻拒絕為其提供相關(guān)資料，在他向上級主管部門多次投訴后，得以被鑒定，但是鄭州職業(yè)病防治所卻為張海超作出了“肺結(jié)核”的診斷。張海超用一種近乎自殺式的維權(quán)方式，打開自己的胸腔，來驗證是否真的得了塵肺。最終張海超獲得了賠償。

　　從這一案例中我們看到，張海超患上職業(yè)病本是毫無爭議的事實，完全可以通過法定的程序獲得賠償，那為什么張海超窮盡了救濟手段，也無法得到確實的鑒定，而只能采取自殺式的開胸驗肺的方式呢?盡管在這一案例中，我國現(xiàn)行的職業(yè)病鑒定程序也存在較大的問題，但是從另一方面來說，用人單位也不希望張海超鑒定出患上了職業(yè)病，否則就會面臨賠償責(zé)任且不能解除勞動合同，這一結(jié)果顯然也是用人單位所不能看到的。

　　因此，盡管禁止解除勞動合同條款試圖保護職業(yè)病和工傷患者的合法權(quán)益，避免其權(quán)益由于合同解除而遭受損害，但是正是由于這一規(guī)定的某些負(fù)面影響，造成了職業(yè)病、工傷鑒定、索賠都相當(dāng)困難。

　　2.造成就業(yè)歧視

　　就業(yè)歧視是一種普遍存在的社會現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為雇主采取種種限制，對某些人群不予錄用。就業(yè)歧視所反映的問題在本質(zhì)上是雇主的經(jīng)濟利益以及其他利益和公民勞動權(quán)之間的沖突。從雇主的角度來看，雇主有權(quán)按照自己的需求，雇傭合適的勞動者。但是由于雇主的雇傭條件可能會有損于就業(yè)公平，因而國家需要通過法律干預(yù)的形式，要求雇主對勞動者一視同仁，而不能提出無理的、非法的限制性條件，其目的是為了營造公平的就業(yè)環(huán)境，保護公民的勞動權(quán)。

　　由于《勞動合同法》第42條對用人單位單方面解除勞動合同作出了禁止性規(guī)定，以實現(xiàn)保護勞動者的合法權(quán)益，尤其是弱勢群體的合法權(quán)益。但是用人單位基于自身利益的考量，可能會采取種種手段來維護自己的利益，其中一個很重要的手段就是不雇傭某些特定人群。結(jié)合《勞動合同法》中禁止解除勞動合同的規(guī)定，我們可以看到，如下幾種情況下用人單位極有可能通過就業(yè)歧視的方式限制這些人群進入崗位：

　　(1)女性

　　在勞動就業(yè)市場上，女性遭受到歧視是一種比較常見的現(xiàn)象。雇主之所以歧視女性，主要有如下幾個方面的原因：第一，女性在體力上不如男性，無法承受高強度的工作，在以體力勞動為主的行業(yè)，更是如此;第二，雇傭女性在成本上不劃算，例如育齡女職工還會享受產(chǎn)假等，這就會對用人單位產(chǎn)生經(jīng)濟上的成本，而雇傭男性的話則不會產(chǎn)生這些問題;第三，某些雇主片面地認(rèn)為女性在辦事能力等方面不如男性，沒有開拓性，不能為雇主創(chuàng)造更大的價值。

　　由于存在上述因素，造成了女性在勞動就業(yè)市場上的求職成功率要抵御男性。這在女大學(xué)生就業(yè)中表現(xiàn)得尤為明顯。

　　(2)疾患者

　　《勞動合同法》第42條第3項規(guī)定“患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的”，用人單位不能單方面解除勞動合同。根據(jù)此規(guī)定，如果用人單位招收疾患者，那么既有可能該勞動者在崗位上由于患病，且處于醫(yī)療期而導(dǎo)致用人單位承受較大的用人成本。因為對于這種情況來說，一方面用人單位必須為疾患者保留崗位，另一方面還要支付其工資以及福利，這顯然是以追求利潤為目標(biāo)的用人單位所不愿看到的情形。

　　那么，用人單位可以采取就業(yè)歧視的手段，也就是要求應(yīng)聘者體檢的方式，排除那些有疾患或者有隱患的求職者進入勞動者隊伍。這就造成了某些患有疾病的勞動者不能順利工作。例如，據(jù)媒體報道，小吳應(yīng)聘教師崗位，但是小吳是艾滋病病毒攜帶者，因而被拒絕錄用。教育局的理由是：他們都是孩子，能不能接受“艾滋病檢測呈陽性”的人做自己的老師?但是小吳和他的律師認(rèn)為，錄用教師不能依照錄用公務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)來衡量應(yīng)聘者。如果撇開這個個案，從龐大的艾滋病患者人群來看，我國目前艾滋病感染者和病人有74萬之多，如此多的病人如果由于就業(yè)歧視而不能參加工作，那么他們的生存權(quán)就會受到妨礙。但是如果用人單位錄用這些患者，那么既有可能將會在患者的醫(yī)療期間面臨無法解除勞動合同的障礙，給用人單位帶來巨大的壓力。

　　3.造成用人單位規(guī)避法律

　　禁止解除勞動合同條款還針對服役期比較長的勞動者提供保護，在條文表述上是“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”，用人單位不能單方面解除勞動合同。這一規(guī)定的目的是為了保護服役期比較長的勞動者的合法權(quán)益，但是也可能會帶來一些負(fù)面影響，那就是用人單位會采取一些規(guī)避法律的行為，從則減輕自身的壓力。

　　我們設(shè)想這樣一種情況，某勞動者在某用人單位連續(xù)工作了一段較長的時間，如果繼續(xù)工作下去，極有可能會滿足“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”，那么此時用人單位會通過某些理由來解除與勞動者之間的合同，如以對方不能勝任工作、經(jīng)濟性裁員等等。事實上，只要在滿足這一條件之前，用人單位是完全可以采取法律規(guī)避的行為來解除勞動合同的。因而，禁止解除勞動合同條款試圖保護長期服役勞動者的權(quán)益，但是由于用人單位的法律規(guī)避行為，反而會導(dǎo)致禁止解除勞動合同條款走向原有目標(biāo)的反面。

　　(二)消除禁止解除勞動合同條款負(fù)面影響的對策

　　通過上文的分析我們看到，禁止解除勞動合同條款有著豐厚的人性化基礎(chǔ)，其目的是保護弱勢群體的勞動權(quán)利不受損害。禁止解除勞動合同條款本身并無問題，且其立法目標(biāo)是比較人性化的，但是由于相關(guān)配套制度的不健全，造成了禁止解除勞動合同條款在實踐中產(chǎn)生了一些負(fù)面影響，主要是導(dǎo)致了工傷職業(yè)病鑒定困難、就業(yè)歧視以及企業(yè)的法律規(guī)避行為。為此，可以嚴(yán)格用人單位的單方解除行為，如“用人單位單方解除勞動合同，必須經(jīng)過工會聽證。用人單位必須向工會說明單方解除的理由，沒有經(jīng)過聽證的解除為無效解除。” 此外，要解決禁止解除勞動合同條款的這些負(fù)面影響，還需要完善相關(guān)配套制度：

　　1.強化勞動者工傷職業(yè)病的索賠權(quán)利

　　當(dāng)前工傷職業(yè)病的鑒定比較繁瑣，且鑒定者可能由于受到用人單位的影響而作出不利于勞動者的鑒定結(jié)果。由于目前的職業(yè)病鑒定委員會難以保持中立性，這一組織的存在是利用行政化、準(zhǔn)司法化的思維來壟斷職業(yè)病鑒定，很不利于職業(yè)病鑒定的公平、公正，因此本文建議取消職業(yè)病鑒定委員會。職業(yè)病鑒定不再通過行政化的程序進行，而是在勞動爭議仲裁或者勞動爭議訴訟過程中進行。這是因為，職業(yè)病委員會的鑒定完全是多余的，不但級別眾多，且由于這一認(rèn)定不具有終局性，因此不管是何種認(rèn)定結(jié)果，雙方當(dāng)事人必然有一方是不認(rèn)可的，必然要繼續(xù)進行仲裁或者訴訟，因此不如直接取消之，取而代之的是在仲裁和司法程序中進行醫(yī)學(xué)上的認(rèn)定。

　　在鑒定程序上，當(dāng)前的職業(yè)病鑒定過于繁瑣，職業(yè)病鑒定只要通過省級人民政府核準(zhǔn)的醫(yī)療機構(gòu)進行鑒定即可，沒有必要經(jīng)過后續(xù)的若干次鑒定，因為在進行仲裁或者訴訟之前，不管鑒定幾次，雙方當(dāng)事人總有一方是不認(rèn)可鑒定結(jié)論的，這在張海超開胸驗肺一案中已經(jīng)表現(xiàn)得很明確，更何況在該案中，明顯的證據(jù)顯示，鑒定委員會故意不給張海超鑒定為職業(yè)病。

　　簡化后的職業(yè)病鑒定其基本程序是，首先由特定的醫(yī)療機構(gòu)對職業(yè)病進行鑒定，并且出具職業(yè)病鑒定書;隨后如果當(dāng)事人不服的，在仲裁和訴訟過程中再次進行鑒定，并且依法作出裁決和判決，使之成為終局性的結(jié)果，具有既判力和執(zhí)行力，而不必經(jīng)過過于漫長、復(fù)雜的程序?qū)β殬I(yè)病進行鑒定。工傷鑒定的程序可以參照之。

　　2.消除就業(yè)歧視，維護平等就業(yè)權(quán)

　　針對禁止解除勞動合同條款可能導(dǎo)致的就業(yè)歧視問題，建議需要加強針對就業(yè)歧視的立法。公法層面的立法主要是《憲法》、《就業(yè)促進法》、《婦女權(quán)益保障法》等。這些立法對于就業(yè)歧視應(yīng)該有所規(guī)定，具體來說，《憲法》應(yīng)該規(guī)定勞動者的平等就業(yè)權(quán)，《就業(yè)促進法》中應(yīng)該進一步加入有關(guān)就業(yè)歧視的法律規(guī)定。除了需要將損害公平就業(yè)的行為列入法律規(guī)定外，還需要通過明確法律責(zé)任的方式，將就業(yè)歧視的法律責(zé)任明確化。唯有如此，才可以有效地增加就業(yè)歧視的違法成本，制止就業(yè)歧視行為。

　　就業(yè)歧視在一定程度上侵害了人們的私權(quán)利，所以也可以從私法的角度來規(guī)制就業(yè)歧視行為。那么，如何在私法層面維護人們的權(quán)利呢?由于在就業(yè)歧視行為發(fā)生的當(dāng)時，用人單位和求職者之間還沒有簽訂勞動合同，因此不存在勞動關(guān)系，彼此之間由于就業(yè)歧視而發(fā)生的爭議也不能算作勞動爭議。但是應(yīng)聘過程在本質(zhì)上是一個磋商的過程，所以求職者可以要求用人單位承擔(dān)締約過失責(zé)任。理由是，求職者花費了大量的時間、經(jīng)歷和金錢參加應(yīng)聘，但是由于對方的歧視行為而不能被錄用，損害了求職者的信賴?yán)妗?/p>

　　當(dāng)然，也有些就業(yè)歧視行為并不能完全地通過私法保護的方式來救濟勞動者的權(quán)利，這是因為有些用人單位設(shè)置一定的條件，限制某些求職者，求職者連應(yīng)聘、面試的機會都沒有，此時就不能通過私法救濟的方式進行。從總體上說，通過公法層面的立法規(guī)制就業(yè)歧視行為，應(yīng)當(dāng)成為主要的方式。

　　3.限制用人單位的法律規(guī)避行為

　　針對用人單位刻意解除勞動合同，規(guī)避《勞動合同法》的行為，應(yīng)該采取一定的措施進行限制。企業(yè)作為社會經(jīng)濟的細(xì)胞，是社會的一部分，企業(yè)在繳納稅款，為社會創(chuàng)造產(chǎn)品和價值的同時，也需要承擔(dān)一定的社會責(zé)任。我國有學(xué)者認(rèn)為，“公司社會責(zé)任是指公司不能僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。” 因此，不可否認(rèn)，禁止解除勞動合同會對企業(yè)的經(jīng)營造成一定的影響，但是也應(yīng)該認(rèn)識到，為社會創(chuàng)造價值不僅僅體現(xiàn)在企業(yè)成為納稅大戶方面，企業(yè)在其他方面也可以為社會承擔(dān)責(zé)任，保護勞動者的合法權(quán)益也是很重要的一個方面。就服役期比較長的勞動者來說，這些勞動者掌握了較多的技術(shù)和經(jīng)驗，其本身已經(jīng)成為了用人單位的財富，因此大可不必刻意解除勞動合同，以規(guī)避禁止解除勞動合同條款。

　　【結(jié)論】

　　本文從人性基礎(chǔ)的角度出發(fā)，認(rèn)為我國《勞動合同法》中的禁止解除勞動合同條款具有人性基礎(chǔ)，其目的是為了平衡用人單位和勞動者之間的利益關(guān)系，限制用人單位單方解除權(quán)的過度擴張與膨脹，目標(biāo)是保護勞動者的合法權(quán)益，尤其是弱勢勞動者的權(quán)益。但是由于我國相關(guān)配套制度不完善，造成了禁止解除勞動合同條款可能會產(chǎn)生一些負(fù)面影響，如工傷職業(yè)病鑒定困難、就業(yè)歧視以及用人單位為了規(guī)避法律，刻意解除勞動合同等，這需要通過完善有關(guān)配套制度，以充分發(fā)揮禁止解除勞動合同條款的作用。

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