勞動(dòng)合同解除問題研究
--淺論勞務(wù)派遣的“解雇保護(hù)”
【摘要】：
當(dāng)前勞務(wù)派遣被勞動(dòng)法學(xué)界及政府部門看作是不法企業(yè)規(guī)避勞動(dòng)合同法，剝削員工的方式。本文擬從“解雇保護(hù)”的角度討論目前勞動(dòng)法領(lǐng)域中被人詬病 已久的“勞務(wù)派遣”這一獨(dú)特的用工形式。通過勞務(wù)派遣的成因，發(fā)展，現(xiàn)狀的分析，以及實(shí)際案例，闡明當(dāng)前中國勞務(wù)派遣的本質(zhì)以及與獨(dú)立用工中產(chǎn)生的解雇保 護(hù)的不對等及不平衡的現(xiàn)象及成因。并提出解決問題的思路及方法。
【關(guān)鍵詞】：解雇保護(hù)，勞務(wù)派遣，
【正文】：
一、前言
本文研究的對象是“勞務(wù)派遣”用工模式下的解雇保護(hù)制度設(shè)計(jì)的局限性及其解決方法。1994年頒布并實(shí)施的《中華人民共和國勞動(dòng)法》標(biāo)志著我國 勞動(dòng)法制進(jìn)入了嶄新的一頁。直至2008年頒布并實(shí)施了《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》使的我國在勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)與社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的促進(jìn)上取得了逐步的平 衡。但是在我國勞動(dòng)法制完善與發(fā)展的過程中，一種特殊的用工模式----“勞務(wù)派遣”幾乎同步在發(fā)展與壯大。
這種用工模式從一個(gè)微小的，不為人所知的領(lǐng)域漸漸發(fā)展成規(guī)?；挠霉し绞健H就2011年上海市的勞務(wù)派遣數(shù)據(jù)顯示，已經(jīng)有“千家勞務(wù)派遣公司向近4萬家企業(yè)輸出勞務(wù)派遣人員100余萬人”[1]。如此規(guī)模巨大的勞務(wù)派遣用工模式所涉及到的被派遣雇員其解雇保護(hù)必須被提上議事日程。
現(xiàn)行的解雇保護(hù)制度是針對標(biāo)準(zhǔn)用工模式(獨(dú)立用工)所設(shè)計(jì)的。而勞務(wù)派遣用工模式與標(biāo)準(zhǔn)用工模式最大的區(qū)別在于標(biāo)準(zhǔn)用工模式下雇員的相對方 ---單一的雇主被拆分成用人單位(勞務(wù)派遣單位)和用工單位(實(shí)際用人單位)。在勞動(dòng)法框架下單一雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)如何被有效并合理地分配給用人 單位和用工單位是當(dāng)前勞動(dòng)法制度所未能完全解決的問題。
按照通常理解，標(biāo)準(zhǔn)用工模式下的雇員與勞務(wù)派遣模式下的雇員同為社會(huì)勞動(dòng)者，其獲得的解雇保護(hù)應(yīng)該是相同的。但是實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)不相同，即與 標(biāo)準(zhǔn)用工模式下的雇員所獲得的解雇保護(hù)相比較有時(shí)被派遣勞動(dòng)者會(huì)獲得更多的解雇保護(hù)而另外特定情況下卻會(huì)獲得較少的解雇保護(hù)。本文試圖通過對我國勞務(wù)派遣 用工模式的實(shí)質(zhì)進(jìn)行分析并尋找出解決方法。
二、我國勞動(dòng)法對雇員的“解雇保護(hù)”
(一)解雇保護(hù)的內(nèi)涵界定
解雇是指雇主使用特定方式消滅與雇員間勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。在我國，勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的消滅有勞動(dòng)關(guān)系解除與勞動(dòng)關(guān)系終止兩種方式，本文所述的解雇同時(shí)包含這兩種方式，且特指是雇主單方的行為導(dǎo)致勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的消滅。
解雇保護(hù)是指法律通過對程序與實(shí)體的約束以限制雇主任意解雇雇員的權(quán)利的制度。解雇保護(hù)相對解雇自由而言，完全意義上的解雇自由是指不受任何約 束的可由雇主任意作出解雇雇員的決定。勞動(dòng)關(guān)系首先是一種民事關(guān)系，因此基于勞動(dòng)關(guān)系而訂立的勞動(dòng)合同本質(zhì)上也就是一份私法意義上的契約。按照契約自由的 原則，民事關(guān)系的主體雙方可就契約解除的方式作事先約定。因此單從民事關(guān)系的角度來分析，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)遵守解雇自由的原則。但是勞動(dòng)關(guān)系又非一般意義上的 民事關(guān)系。由于訂立勞動(dòng)合同的主體雙方具有管理與被管理的關(guān)系，從而導(dǎo)致了勞動(dòng)合同簽約的雙方已經(jīng)不再是平等主體間的民事關(guān)系。因此公權(quán)力有必要涉入到勞 動(dòng)關(guān)系的解雇之中，從而產(chǎn)生了解雇保護(hù)制度。
(二)我國解雇保護(hù)的內(nèi)容與程序
世界上任何國家或多或少都有限制雇主任意解雇雇員的制度存在。也就是說任何國家均有解雇保護(hù)制度，不同的是解雇保護(hù)的程度有強(qiáng)弱之分。在我國，解雇保護(hù)制度屬于強(qiáng)保護(hù)制度。其內(nèi)容與程序主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.非法定理由不得解雇及排除情形
《勞動(dòng)合同法》對解雇作了限制性規(guī)定，即只有出現(xiàn)以下幾種法定情形時(shí)雇主才能行使解雇權(quán)
(1)過失性解除。按照《勞動(dòng)勞動(dòng)合同法》第39條的規(guī)定，是指雇員的行為主觀上有過失從而導(dǎo)致雇主依法可以解除勞動(dòng)合同的情形。需要指出的是 《勞動(dòng)合同法》第39條第1款“試用其內(nèi)不符合錄用條件”的規(guī)定，其本身并非雇員主觀上的過失而導(dǎo)致。但是在《勞動(dòng)法》中，已經(jīng)將此情形歸入到過失性解除 之內(nèi)，因此《勞動(dòng)合同法》也沿用了此種歸類法。
(2)非過失性解除。按照《勞動(dòng)合同法》第40條的規(guī)定，是指雇員主觀上沒有過錯(cuò)，但是其能力上或客觀條件或客觀原因?qū)е聞趧?dòng)合同無法繼續(xù)履行的情況，從而導(dǎo)致雇主依法可以解除勞動(dòng)合同的情形。
同時(shí)《勞動(dòng)合同法》第42條對非過失性解除又作了排除性規(guī)定：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病 病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的;(三)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi) 的;(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。即屬于以 上6種情形的雇員即使出現(xiàn)了《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定的情形，雇主也不得解除其勞動(dòng)合同。對于第42條第6款，目前能看到的是指《工會(huì)法》中規(guī)定的工會(huì) 主席及委員在任職內(nèi)受到的解雇保護(hù)。
(3)經(jīng)濟(jì)性裁員。按照《勞動(dòng)合同法》第41條的規(guī)定，因企業(yè)經(jīng)營的內(nèi)部或外部環(huán)境發(fā)生變化，需要裁減20人以上或不足20人但占企業(yè)總?cè)藬?shù) 10%以上的情況，從而導(dǎo)致雇主依法可以解除勞動(dòng)合同的情形。發(fā)生此類情形時(shí)往往勞動(dòng)合同還是在存續(xù)期間，是由于雇主不愿意繼續(xù)履行勞動(dòng)合同從而導(dǎo)致勞動(dòng) 關(guān)系的消滅，因此也歸類為勞動(dòng)合同解除。
對于經(jīng)濟(jì)性裁員，同樣除了具有《勞動(dòng)合同法》第42條的排除性規(guī)定以外，還增加了其他排除性規(guī)定：裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：第一，與 本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的;第二，與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的;第三，家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。此外， 按照《勞動(dòng)合同法》第21條的規(guī)定，對于處于試用期內(nèi)的員工也屬于經(jīng)濟(jì)性裁員的排除性情形。
(4)合同終止。按照《勞動(dòng)合同法》第44條規(guī)定，因勞動(dòng)合同到期或勞動(dòng)合同一方主體資格的喪失導(dǎo)致勞動(dòng)合同終止的情形。對于勞動(dòng)合同到期終 止，《勞動(dòng)合同法》同樣規(guī)定了排除情形即患病或非因工負(fù)傷在規(guī)定醫(yī)療期內(nèi)的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)順延至該情形消失;對于“在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn) 喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的”應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險(xiǎn)條例》中的解雇保護(hù)規(guī)定執(zhí)行。
值得一提的是，2008年1月實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》第44條第6款規(guī)定了“法律法規(guī)規(guī)定的其他情形”也屬于勞動(dòng)合同可終止的情形。此款規(guī)定顯然 應(yīng)當(dāng)包含《勞動(dòng)法》第23條“...當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止”的規(guī)定，該規(guī)定俗稱“約定終止”。但是在《勞動(dòng)合同法實(shí)施條 例》第13條規(guī)定了“用人單位與勞動(dòng)者不得在勞動(dòng)合同法第四十四條規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形之外約定其他的勞動(dòng)合同終止條件”，此條規(guī)定顯然廢除了《勞動(dòng) 法》第23條允許的“約定終止”。由于《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的法律位階低于《勞動(dòng)法》，因此《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第13條的規(guī)定有違《立法法》。但是 目前全國各地司法實(shí)踐中已經(jīng)不允許勞動(dòng)合同中出現(xiàn)“約定終止”的條款。因此《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，我國的解雇保護(hù)強(qiáng)度又上了一層。
綜上，唯有出現(xiàn)了以上4類法定事由雇主才能行使解雇權(quán)且在行使解雇權(quán)的同時(shí)還受到排除性規(guī)定的限制。除了以上4類法定事由以外，雇主任何單方解雇雇員的行為均被視為違法。
2.應(yīng)當(dāng)履行必要的通知程序
(1)通知雇員。除了符合《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定的情形意外，雇主行使單方解除權(quán)均需提前30天通知員工并告知理由。對于雇主因合同到期不再續(xù)簽，雖然《勞動(dòng)合同法》沒有明確要求雇主提前通知，但是在我國某些省市勞動(dòng)法實(shí)踐中也要求提前30天通知員工。
(2)通知工會(huì)。雖然當(dāng)前我國各企業(yè)的工會(huì)建設(shè)尚處于起步和探索階段。絕大部分企業(yè)都沒有成立工會(huì)。但是《勞動(dòng)合同法》第43條依然要求雇主單方解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)將解除理由通知工會(huì)并聽取意見。
3.廣泛的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度其實(shí)是國家將部分社會(huì)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給雇主的一種方式。雇主在雇傭雇員的過程中已經(jīng)享受了由雇員付出的勞動(dòng)產(chǎn)生的勞動(dòng)成果并通過市場轉(zhuǎn) 換來的利潤。該利潤是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于雇主在聘用期內(nèi)支付給雇員的工資的，因此當(dāng)雇員被解雇后在其合理的尋找下一個(gè)工作機(jī)會(huì)的期間的生活保障應(yīng)當(dāng)由前雇主承擔(dān)，在 合理期間外的生活保障將由社會(huì)保障制度承擔(dān)。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金其實(shí)是雇員以非日常工資報(bào)酬的形式獲取的另外一種勞動(dòng)付出的回報(bào)。
《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，除了過失性解除、合同到期且提供了維持原條件的續(xù)簽合同員工不同意續(xù)簽、員工達(dá)到退休年齡3種情況以外。其他任何雇主單方行使的解雇權(quán)，均需按照員工的工作年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
4.強(qiáng)制性的勞動(dòng)合同期限的規(guī)定
筆者認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》對勞動(dòng)合同期限的強(qiáng)制性規(guī)定，也體現(xiàn)了我國對雇主解雇權(quán)的強(qiáng)烈限制。在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前，雇主尚能獲得的相對的 解雇自由體現(xiàn)在二個(gè)方面：1)可以約定終止條件 ;2)合同到期雇主可以選擇不再續(xù)簽。第一點(diǎn)“約定終止條件”的做法已經(jīng)被《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》徹底廢除。關(guān)于第二點(diǎn)合同到期不再續(xù)簽的權(quán)利，已經(jīng)被 《勞動(dòng)合同法》進(jìn)一步壓縮。《勞動(dòng)合同法》第14條規(guī)定了2種情形下，勞動(dòng)者提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位就必須簽訂無固定期限勞動(dòng)合同：1)本 單位連續(xù)工作滿10年;2)同一用人單位連續(xù)訂立2次固定期限的勞動(dòng)合同。隨著無固定期限勞動(dòng)合同數(shù)量的增加，企業(yè)僅存的相對自由的解雇權(quán)將喪失殆盡。
(三)現(xiàn)階段在我國解雇保護(hù)的必要性
雖然我國現(xiàn)階段實(shí)施的是強(qiáng)解雇保護(hù)制度，但是這樣的制度設(shè)計(jì)是符合當(dāng)前我國實(shí)際情況且是必須的，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定要求實(shí)施解雇保護(hù)制度
當(dāng)前，我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展勢頭良好，經(jīng)過多年的努力我國經(jīng)濟(jì)總量躍居世界第二位，綜合國力大幅提升，人民生活明顯改善，國際地位和影響力顯著提 高。要維持這樣一個(gè)局面需要穩(wěn)定的社會(huì)秩序來保障。而穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系是社會(huì)秩序穩(wěn)定的基石，只有在解雇保護(hù)的前提下，限制雇主任意行使解雇權(quán)才能保證穩(wěn)定 的勞動(dòng)關(guān)系。
2.現(xiàn)階段我國社會(huì)保障體系要求實(shí)施解雇保護(hù)制度
我國的社會(huì)保障體系包括社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)福利、社會(huì)救助、社會(huì)優(yōu)撫四個(gè)方 面。這幾項(xiàng)社會(huì)保障是相互聯(lián)系，相輔相成的。社會(huì)保障體系是社會(huì)的“安全網(wǎng)”，它對社會(huì)穩(wěn)定、社會(huì)發(fā)展有著重要的意義。
當(dāng)前我國的社會(huì)保障體系才剛剛開始建立，遠(yuǎn)未達(dá)到西方發(fā)達(dá)國家的高水準(zhǔn)。在社會(huì)保障體系尚無法做到廣覆蓋的情況下，解雇保護(hù)制度能夠起到一個(gè)緩沖的作用。企業(yè)也應(yīng)當(dāng)承當(dāng)一定的社會(huì)責(zé)任。
3.現(xiàn)階段我國勞動(dòng)者的整體水平要求實(shí)施解雇保護(hù)制度
我國的勞動(dòng)者絕大部分屬于底層的技能單一且缺乏市場競爭力的人員。勞動(dòng)力整體處于飽和狀態(tài)。雖然從勞動(dòng)力市場化的角度來看，需要?jiǎng)趧?dòng)者不斷去提 升自身的崗位競爭力。但是這是一項(xiàng)社會(huì)綜合工程，涉及到從基礎(chǔ)教育到職業(yè)技能培訓(xùn)方方面面的工作。也就是說提高勞動(dòng)者整體崗位競爭力的工作不是一朝一夕能 夠完成的。在這項(xiàng)工作未完成前，缺乏崗位競爭力的勞動(dòng)者必然缺乏勞動(dòng)合同簽約前的談判能力，因此解雇保護(hù)制度可以彌補(bǔ)勞動(dòng)者這一缺陷。
三、勞務(wù)派遣中的“解雇保護(hù)”現(xiàn)狀及原因分析
(一)我國勞務(wù)派遣業(yè)的起源、發(fā)展及其特色
“勞務(wù)派遣”是指有勞務(wù)派遣資質(zhì)的用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同建立勞動(dòng)關(guān)系，并將勞動(dòng)者派遣到用工單位工作的行為。這種行為對于派遣單位來講 是一種商業(yè)行為，其行為的目的是從用工單位處獲得以“服務(wù)費(fèi)”為名的商業(yè)利潤。其商業(yè)利潤來源并非來之勞動(dòng)者為其實(shí)際付出勞動(dòng)而帶來的直接經(jīng)濟(jì)效益。
改革開放初期我國致力于吸引外資。但是許多國外企業(yè)更多的是對我國當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)市場各狀況處于觀望階段，因此更愿意在國內(nèi)設(shè)立外國企業(yè)駐華代表 機(jī)構(gòu)(外商代表處)。這類機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)是能夠調(diào)查國內(nèi)的市場狀況并起到一個(gè)聯(lián)絡(luò)的作用。在代表處的設(shè)立中，我國法律并不要求其像設(shè)立一家具有獨(dú)立法人資 格的公司那樣需要資金到位或技術(shù)到位。也就是說設(shè)立代表處的程序與要求都相對簡單。因此對于代表處雇傭中國雇員，在1980年國務(wù)院發(fā)文《中華人民共和國 國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》規(guī)定“常駐代表機(jī)構(gòu)租用房屋、聘請工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位或者中國政府指定的其它單位辦 理”。由此拉開了我國勞務(wù)派遣的序幕，開始了我國勞務(wù)派遣的第一階段。最初向代表處派遣中方雇員的工作全部是由我國被外經(jīng)貿(mào)委認(rèn)可的并被授予派遣資質(zhì)的對 外服務(wù)公司擔(dān)任。對外服務(wù)公司會(huì)根據(jù)代表處的要求向市場招聘合適的人員并派遣到代表處工作。此時(shí)對外服務(wù)公司擔(dān)負(fù)著對人員的面試、招聘、基礎(chǔ)崗位培訓(xùn)、建 立勞動(dòng)關(guān)系、發(fā)放工資、繳納社保等一些列人員管理工作。
但是此種做法是違反一般人力資源管理基本理念的，即實(shí)際使用人員的單位并無直接招聘面試及工資談判的權(quán)利。很快就出現(xiàn)了由代表處直接向市場招聘 其滿意的人員并在代表處與勞動(dòng)者相互談妥工作崗位及工資的基礎(chǔ)上再讓對外服務(wù)公司代為代表處與這類人員建立勞動(dòng)關(guān)系并代為發(fā)放工資及代為繳納社保的操作模 式。對外服務(wù)公司對于這類人員的實(shí)質(zhì)管理已經(jīng)退化到形式管理，即僅限于簽訂一個(gè)勞動(dòng)合同并代發(fā)工資和代繳社保。此時(shí)，勞務(wù)派遣業(yè)也進(jìn)入了第二階段，勞務(wù)派 遣業(yè)從“主動(dòng)派遣”轉(zhuǎn)為“被動(dòng)派遣”且具有了“代理”的色彩，即代為代表處與這類人員簽訂勞動(dòng)合同代發(fā)工資代繳社保。此階段同時(shí)伴隨著更多的具有派遣資質(zhì) 的企業(yè)的產(chǎn)生并直接導(dǎo)致派遣業(yè)的內(nèi)部競爭。代表處有了更大的選擇派遣單位為其提供派遣服務(wù)的權(quán)利。從而使得派遣單位為了獲得更多的派遣業(yè)務(wù)而最大限度地放 棄了對被派遣勞動(dòng)者的實(shí)質(zhì)管理權(quán)。
隨著我國改革開放的深入，越來越多的外商愿意在國內(nèi)設(shè)立外資或合資企業(yè)。此時(shí)，早先已經(jīng)設(shè)立代表處的外國企業(yè)開始著手將代表處關(guān)閉并成立具有獨(dú) 立法人資格的中國注冊企業(yè)。而原先該代表處的中國雇員當(dāng)然會(huì)成為該企業(yè)的第一批員工。在企業(yè)創(chuàng)立初期，這批員工愿意繼續(xù)沿用以往的派遣模式。此時(shí)勞務(wù)派遣 業(yè)轉(zhuǎn)入了第三階段：勞務(wù)派遣單位向具有獨(dú)立用工權(quán)的企業(yè)派遣勞動(dòng)者。
對于具有獨(dú)立用工權(quán)的企業(yè)使用派遣員工，其每月向派遣單位支付的服務(wù)費(fèi)增加了企業(yè)人力資源管理的成本。當(dāng)那些從代表處轉(zhuǎn)為獨(dú)立企業(yè)的管理者意識(shí) 到完全可以直接從市場上招聘一個(gè)人事經(jīng)理既可完成派遣單位提供的簽訂勞動(dòng)合同、代發(fā)工資、代繳社保的服務(wù)時(shí)。這類企業(yè)開始有計(jì)劃地減少對派遣單位的依賴轉(zhuǎn) 而獨(dú)立與員工簽訂勞動(dòng)合同成為了員工在勞動(dòng)法意義上的真正雇主。而日益壯大的派遣單位此時(shí)卻面臨了一次生存與死亡的抉擇，如果再繼續(xù)局限于向代表處派遣中 國雇員的業(yè)務(wù)，此類業(yè)務(wù)逐步萎縮必將導(dǎo)致派遣單位生存空間的壓縮。因此派遣業(yè)內(nèi)的主力機(jī)構(gòu)開始重新評估市場且著手調(diào)整業(yè)務(wù)方向。而我國各地政府用工登記、 社保繳納管理的相對割裂局面給派遣業(yè)帶來了一絲生機(jī)。派遣業(yè)的主力機(jī)構(gòu)依據(jù)以往業(yè)務(wù)建立的全國網(wǎng)絡(luò)，即時(shí)推進(jìn)了全國委托的服務(wù)。從而立即解決了跨地區(qū)企業(yè) 面臨的異地用工時(shí)出現(xiàn)的用工登記及社保繳納的難題。此時(shí)派遣業(yè)也從向外企派遣雇員擴(kuò)大到向國企、民企派遣雇員。派遣業(yè)進(jìn)入了第四階段，且出現(xiàn)了一個(gè)高成長 期。
以上就是我國派遣業(yè)發(fā)展的四個(gè)主要階段，發(fā)展至今唯有在第二階段中形成的派遣單位屬于“被動(dòng)派遣”、對勞動(dòng)者無實(shí)質(zhì)管理權(quán)且具有代理色彩的性質(zhì)一直沒有改變。這種性質(zhì)也就成為了我國派遣業(yè)運(yùn)營模式區(qū)別于國外勞務(wù)派遣業(yè)的一大特色。
(二)企業(yè)選擇勞務(wù)派遣的現(xiàn)實(shí)原因
對當(dāng)前各企業(yè)使用勞務(wù)派遣的現(xiàn)實(shí)原因，筆者歸納為以下幾點(diǎn)：
1.解決跨地區(qū)用工問題
跨地區(qū)用工一直是一些大企業(yè)面臨的很現(xiàn)實(shí)且無法解決的難題。一家企業(yè)其業(yè)務(wù)涉及全國各大省市，必然要求其在全國各主要省市派駐員工。此時(shí)企業(yè)面 臨的選擇無外乎是在每一個(gè)業(yè)務(wù)涉及的省市注冊一家分公司，但這會(huì)直接導(dǎo)致管理成本的提高。或者可以在各省市尋找一家派遣單位并與之建立人員派遣的合作關(guān) 系。但是隨著業(yè)務(wù)的擴(kuò)大其需要對口的各地派遣單位也隨之增加。為了不陷入太多的日?，嵥榈呐c各地派遣單位聯(lián)絡(luò)溝通事務(wù)中，選擇一家派遣單位可以一站式解決 其跨地區(qū)用工問題成為這些企業(yè)必然的選擇。此時(shí)派遣業(yè)中的主力機(jī)構(gòu)依據(jù)以往業(yè)務(wù)中建立全國網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢，與這類企業(yè)的所有員工都建立勞動(dòng)關(guān)系并將這些原本屬 于企業(yè)獨(dú)立用工的員工變?yōu)榕汕矄T工。此種做法徹底解決了這類企業(yè)面臨的實(shí)際問題，同時(shí)還帶來了一大優(yōu)勢就是可以解決人員跨地區(qū)轉(zhuǎn)移的問題，在轉(zhuǎn)移過程中無 需變動(dòng)勞動(dòng)關(guān)系既可及時(shí)完成人員調(diào)配與轉(zhuǎn)移。大規(guī)模全員派遣就是基于此市場需求而產(chǎn)生的。
2.解決人員編制問題
此類問題是國企和集團(tuán)化的外企面臨的較大的難題。人、財(cái)、物的管理受到上級單位或集團(tuán)公司的制約是這類企業(yè)的特點(diǎn)，在人員使用的數(shù)量上沒有絕對 的決定權(quán)。即使業(yè)務(wù)發(fā)展再快，在沒有上級單位或集團(tuán)公司給予的人員編制的情況下無權(quán)超編錄用員工。對工資總額的控制是上級主管部門或集團(tuán)公司監(jiān)控下級公司 人員編制的一個(gè)手段，被派遣勞動(dòng)者的工資通過勞務(wù)派遣單位發(fā)放且不占用原有的工資總額，從而通過勞務(wù)派遣可以巧妙地為這些企業(yè)解決了人員編制的問題。
3.規(guī)避《勞動(dòng)合同法》要求的簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定
真如前文所述，在嚴(yán)格的解雇保護(hù)制度之下，合同到期終止似乎成為了雇主具有的相對自由的解雇權(quán)。而《勞動(dòng)合同法》第14條規(guī)定對于連續(xù)簽訂2次 固定期限勞動(dòng)合同且續(xù)訂勞動(dòng)合同的情況下員工提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同企業(yè)就必須訂立無固定期限的勞動(dòng)合同。此規(guī)定極大地限制了企業(yè)對于“合同到期終 止”的權(quán)利。因此有些企業(yè)開始尋找應(yīng)對策略。
《勞動(dòng)合同法》第12條從合同期限的角度對勞動(dòng)合同進(jìn)行了分類，共分為三種：“固定期限勞動(dòng)合同”、“無固定期限勞動(dòng)合同”、“以完成一定工作 任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同”。單從法條的文字來看，這三個(gè)概念是并列且平等的，在外延上三個(gè)概念之間不存在包含或交叉關(guān)系。同時(shí)《勞動(dòng)合同法》第58條規(guī)定 “勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同...”，單從文字上理解此規(guī)定顯然排除了另外兩種類型的勞動(dòng)合同，即勞務(wù)派遣單位不能 和被派遣勞動(dòng)者簽訂無固定期限勞動(dòng)合同或以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。在沒有進(jìn)一步的司法解釋出臺(tái)以前，較多省市確實(shí)不強(qiáng)求勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者 簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同。從而企業(yè)選擇勞務(wù)派遣有效地規(guī)避了《勞動(dòng)合同法》要求其與符合條件的員工簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的法定義務(wù)。
(三)從實(shí)例看勞務(wù)派遣中的解雇保護(hù)
先介紹一下在實(shí)務(wù)操作中勞務(wù)派遣單位和實(shí)際用工單位在商業(yè)合同中一般會(huì)事先約定的一些事項(xiàng)。由于勞務(wù)派遣單位僅僅是通過為實(shí)際用工單位提供勞務(wù) 派遣服務(wù)收取服務(wù)費(fèi)作為商業(yè)利潤，其并沒有直接享受到被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)成果，勞務(wù)派遣單位獲取的服務(wù)費(fèi)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以支付勞動(dòng)者被解雇時(shí)按照月平均工資和 工作年限計(jì)算出來的應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此勞務(wù)派遣單位實(shí)際上無能力承擔(dān)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆ǘx務(wù)。而實(shí)際用工單位在使用 被派遣勞動(dòng)者的過程中，獲得了被派遣勞動(dòng)者通過勞動(dòng)而產(chǎn)生的勞動(dòng)成果，享受到了該勞動(dòng)成果通過市場轉(zhuǎn)換后變成的利潤。因此按照前文所述從國家設(shè)立經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 金制度的原則出發(fā)，勞務(wù)派遣單位在與實(shí)際用工單位建立勞務(wù)派遣的合作關(guān)系時(shí)，均會(huì)在合同中約定如果是實(shí)際用工單位作出的符合法律規(guī)定的退回被派遣勞動(dòng)者的 情況下，同時(shí)要求實(shí)際用工單位承擔(dān)法定應(yīng)由勞務(wù)派遣單位承擔(dān)的解除勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆ǘx務(wù)。法定義務(wù)通過商業(yè)合同的形式變成了實(shí)際用工單位 應(yīng)當(dāng)遵守的約定義務(wù)。通常這樣的約定已經(jīng)成為了行業(yè)通用規(guī)則，同時(shí)這個(gè)規(guī)則也限制了實(shí)際用工單位任意退回被派遣勞動(dòng)者的權(quán)利。
以下通過具體案例分析獨(dú)立用工和勞務(wù)派遣這兩種不同的用工模式下出現(xiàn)的不對等的解雇保護(hù)現(xiàn)象。
案例一，某公司因市場策略變化導(dǎo)致業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)調(diào)整，將公司原來的一大產(chǎn)品線出售給了其他公司。由此導(dǎo)致與該產(chǎn)品線相關(guān)的所有崗位上的工作人員均無 實(shí)際工作內(nèi)容，錄用這批員工時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化。由于涉及人員較廣，在制定的多套協(xié)商方案均無法與員工達(dá)成一致的情況下，該公司決定依據(jù) 《勞動(dòng)合同法》第40條的相關(guān)規(guī)定行使單方解除權(quán)。但是這批員工中有部分人員是獨(dú)立用工人員，另外部分人員是通過派遣形式的用工人員。企業(yè)在支付了獨(dú)立用 工人員N+1的補(bǔ)償方案后即刻解除了勞動(dòng)關(guān)系。而對被派遣勞動(dòng)者的處理上遇到了難題，由于受到《勞動(dòng)合同法》第65條的規(guī)定的限制，該公司不能依據(jù)第40 條第3項(xiàng)“客觀情況發(fā)生變化”的情形將這批員工退回給派遣單位，該公司與被派遣勞動(dòng)者之間建立的是勞務(wù)關(guān)系，其更無權(quán)單方處理這些員工與派遣單位之間建立 的勞動(dòng)關(guān)系。此后在派遣單位的協(xié)調(diào)下進(jìn)行了多次談判協(xié)商，最終該公司將被派遣勞動(dòng)者退回給了派遣單位，并通過派遣單位向被派遣勞動(dòng)者支付N+3的補(bǔ)償后， 派遣單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第36條的規(guī)定與這些員工協(xié)商解除了勞動(dòng)關(guān)系。從該案例中可以看到，被派遣勞動(dòng)者獲得了更強(qiáng)于獨(dú)立用工狀態(tài)下的員工所獲得的解 雇保護(hù)。
案例二，某公司在2006年通過公開招聘錄用了孫某并通過勞務(wù)派遣單位與孫某簽訂勞動(dòng)合同派遣到該公司擔(dān)任銷售總監(jiān)的職務(wù)，約定月薪為2萬。 2009年，孫某在工作中多次出現(xiàn)了不勝任工作的表現(xiàn)，在協(xié)商一致的情況下調(diào)整了工作崗位后孫某依舊無法勝任新的崗位。正常情況下該企業(yè)可依據(jù)《勞動(dòng)合同 法》第65條的規(guī)定將被派遣勞動(dòng)者退回給派遣單位，派遣單位同樣可依照這條的規(guī)定解除與被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在實(shí)務(wù)操作中派遣單位和用 工單位一般事先會(huì)在合同中約定由實(shí)際用工單位承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金并通過派遣單位支付給被派遣勞動(dòng)者。但是該公司考慮到孫某工資較高，需要支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償將是一 筆不小的支出，為了節(jié)約開支該公司在與勞務(wù)派遣單位商量后，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第65條的規(guī)定先將孫某退回給了勞務(wù)派遣單位。勞務(wù)派遣單位以該條法律同時(shí) 規(guī)定的“...派遣單位可以與勞動(dòng)者解除合同”屬于選擇性條款且法律無規(guī)定在此情形下勞務(wù)派遣單位必須同時(shí)與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，即勞務(wù)派遣單位可 以選擇解除勞動(dòng)合同也可以選擇不解除勞動(dòng)合同為由，決定不與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系并未解除，從而也無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。同時(shí)按照《勞動(dòng)合 同法》第58條的規(guī)定派遣單位按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)按月向?qū)O某支付無工作期間的報(bào)酬。對于孫某來講，在與勞務(wù)派遣單位的剩余勞動(dòng)合同期限內(nèi)只獲取最低社會(huì) 工資的報(bào)酬是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其市場價(jià)值的，因此孫某只能另行尋找工作。在找到新的工作后也只能向勞務(wù)派遣單位提出辭職從而解除勞動(dòng)合同。在員工孫某提出辭職的情 況下，其沒能獲得任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。顯然該案例是某公司為了躲避支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)而與派遣單位共同設(shè)計(jì)的應(yīng)對方案，最終在派遣模式下員工孫某沒有獲得任何解 雇保護(hù)。而派遣單位和用工單位在形式上卻沒有任何違反法律的行為。
案例一和案例二都涉及到被派遣勞動(dòng)者在某種特定情況下被用工單位退回給派遣單位的情況，在案例一中，派遣單位積極協(xié)調(diào)參與協(xié)商妥善處理了員工的 勞動(dòng)關(guān)系解除事宜，但是其代價(jià)是這類員工獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于獨(dú)立用工模式下的員工可以獲得的解雇保護(hù)，實(shí)質(zhì)上顯示出了一種不對等。而案例二是不良企業(yè)和派遣單 位聯(lián)合串通在法律規(guī)定的框架下“合法”地?fù)p害了員工的利益。員工沒有得到任何解雇保護(hù)。
案例三，某公司2005年通過獨(dú)立用工的形式與王某簽訂勞動(dòng)合同。隨著公司業(yè)務(wù)在全國范圍內(nèi)日益壯大，該公司為了解決員工跨地區(qū)用工和社保繳納 問題于2007年在尋找到合適的勞務(wù)派遣單位后將所有員工轉(zhuǎn)為派遣用工形式，這些員工均與派遣單位簽訂了勞動(dòng)合同并被派遣到該公司工作。2010年員工王 某因與主管在工作中意見不和多次產(chǎn)生沖突，最終該公司以王某嚴(yán)重為紀(jì)為由依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第65條的規(guī)定將王某退回給了派遣單位，派遣單位依據(jù)同一條規(guī) 定即刻解除了與王某的勞動(dòng)合同。
王某不服，訴至勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)。要求勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁決公司違法解除并要求公司支付違法解除的賠償金。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)在開庭調(diào)查事 實(shí)真相后裁決作為與員工建立勞動(dòng)關(guān)系的勞務(wù)派遣單位違法解除勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)成立，并裁決派遣單位支付違法解除的賠償金。問題是對于賠償金的計(jì)算產(chǎn)生了爭議， 王某認(rèn)為其工作年限應(yīng)該從2005年開始起算。而派遣單位認(rèn)為，其與王某是在2007年建立的勞動(dòng)關(guān)系，在2007年前并不存在與王某的勞動(dòng)關(guān)系，因此工 作年限應(yīng)當(dāng)從2007年開始起算。按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，派遣單位是《勞動(dòng)合同法》所稱的用人單位，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的用人單位的法定義務(wù)。而《勞動(dòng) 合同法》對用工單位僅僅是在第62條作了些原則性的規(guī)定。支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)完全在派遣單位身上。最終勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)只能裁決勞務(wù)派遣單位從2007 年起計(jì)算工作年限并支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。本案中，如果王某作為獨(dú)立用工的企業(yè)的員工顯然其工作年限應(yīng)當(dāng)從2005年開始起算。由于中途采用了派 遣的形式，原先與其建立勞動(dòng)關(guān)系的企業(yè)變成了《勞動(dòng)合同法》中所述的用工單位，而用工單位并沒有支付賠償金的法定義務(wù)。最終王某的權(quán)益受到了侵犯。
(四)導(dǎo)致解雇保護(hù)不對等的原因分析
從前文三個(gè)案例中，我們可以看到在勞務(wù)派遣模式下勞動(dòng)者獲得的解雇保護(hù)與獨(dú)立用工模式下勞動(dòng)者獲得的解雇保護(hù)出現(xiàn)了不平衡及不對等，即有時(shí)候獲 得了更強(qiáng)的保護(hù)有時(shí)候得到的是弱保護(hù)。企業(yè)與員工直接簽訂勞動(dòng)合同建立標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系的方式我們稱作為“獨(dú)立用工”。相對這種用工方式來講勞務(wù)派遣只是一種 特定的用工形式，是企業(yè)基于一定需求情況下而選擇的一種用工形式。無論是獨(dú)立用工還是勞務(wù)派遣，本質(zhì)上都是用工單位為了完成其生產(chǎn)任務(wù)而招用符合要求的勞 動(dòng)者。勞動(dòng)者作為同樣的社會(huì)財(cái)富的創(chuàng)造者其所付出的勞動(dòng)并無區(qū)別。因此在這兩種模式下勞動(dòng)者均應(yīng)獲得同等的解雇保護(hù)。
《勞動(dòng)合同法》將派遣單位認(rèn)定為用人單位，將實(shí)際使用勞動(dòng)者的單位認(rèn)定為用工單位。傳統(tǒng)觀念上，用工單位和用人單位是合二為一的概念，用人是為 了用工，用工的前提是用人。而《勞動(dòng)合同法》將這兩個(gè)概念分別賦予兩個(gè)相互建立了商業(yè)合作關(guān)系的單位。現(xiàn)行司法實(shí)踐認(rèn)為勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者建立的 是勞動(dòng)關(guān)系，而實(shí)際用工單位與被派遣勞動(dòng)者建立的是勞務(wù)關(guān)系。這兩種關(guān)系最大的區(qū)別是：勞動(dòng)關(guān)系是地位不平等的民事主體間建立的雇傭關(guān)系，是靠勞動(dòng)法律法 規(guī)來調(diào)整;勞務(wù)關(guān)系是地位平等的主體間建立的雇傭關(guān)系，是靠民事相關(guān)法律法規(guī)來調(diào)整。前文已作過論述，解雇保護(hù)制度的出現(xiàn)是由于在勞動(dòng)關(guān)系中，建立雇傭關(guān) 系的主體雙方存在的管理與被管理的關(guān)系，而這種關(guān)系導(dǎo)致了雙方民事主體地位的不平等，因此公權(quán)力有必要涉入到其中建立解雇保護(hù)制度。
仔細(xì)研究用工單位和被派遣勞動(dòng)者主體地位，在實(shí)際工作中被派遣勞動(dòng)者被要求遵守實(shí)際用工單位的規(guī)章制度、接受績效考核及獎(jiǎng)懲制度、接受用工單位 的工作安排、組織管理等，顯然雙方具有管理與被管理的關(guān)系。這種關(guān)系必然導(dǎo)致了雙方主體地位的不平等。而基于不平等地位的民事主體相互建立的雇傭關(guān)系卻被 現(xiàn)行法律認(rèn)定為是勞務(wù)關(guān)系。由于被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，因此基于勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)上的解雇保護(hù)制度對其不適用。
再仔細(xì)研究派遣單位和被派遣勞動(dòng)者之間的關(guān)系，前文已敘在具有中國特色的勞務(wù)派遣模式下，勞務(wù)派遣單位對被派遣勞動(dòng)者的管理已經(jīng)從實(shí)質(zhì)管理退化 到形式管理，是一種被動(dòng)派遣。是實(shí)際用工單位在招聘到合適的員工后，交由派遣單位來提供一種派遣服務(wù)，這種服務(wù)也僅僅是簽訂一個(gè)勞動(dòng)合同代發(fā)工資代繳社 保，勞務(wù)派遣單位扮演著實(shí)際用工單位的“代理人”的角色，代理完成了本應(yīng)當(dāng)由實(shí)際用工單位人力資源部應(yīng)當(dāng)完成的部分職能。勞務(wù)派遣單位以其服務(wù)為產(chǎn)品成為 了實(shí)際用工單位的“服務(wù)供應(yīng)商”，其與被派遣勞動(dòng)者之間沒有任何管理與被管理的關(guān)系，兩者之間建立的勞動(dòng)關(guān)系更多地顯示出一種“掛靠”的形式，派遣單位與 被派遣勞動(dòng)者雙方的主體地位相對平等。而對于這種主體地位平等的民事主體間建立的雇傭關(guān)系卻被《勞動(dòng)合同法》認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，公權(quán)力介入其中強(qiáng)制賦予了解 雇保護(hù)制度。
公權(quán)力介入的方向錯(cuò)誤必然會(huì)導(dǎo)致前文三個(gè)案例所出現(xiàn)的對于被派遣勞動(dòng)者解雇保護(hù)與對于獨(dú)立用工狀態(tài)下對勞動(dòng)者的解雇保護(hù)相比較的不平衡及不對等。
四、我國《勞動(dòng)合同法》關(guān)于完善勞務(wù)派遣中“解雇保護(hù)”之建議
(一)認(rèn)定用工單位與被派遣勞動(dòng)者建立的雇傭關(guān)系為勞動(dòng)關(guān)系
雇傭雙方是否屬于建立了勞動(dòng)關(guān)系，并非從一份紙質(zhì)的勞動(dòng)合同就可以簡單認(rèn)定。應(yīng)該從實(shí)際的雇傭性質(zhì)上作仔細(xì)研究。對于雖然建立了雇傭關(guān)系但是沒有紙質(zhì)的勞動(dòng)合同的情況下只要實(shí)質(zhì)上雇傭雙方已經(jīng)具備了建立勞動(dòng)關(guān)系的必備條件，即可認(rèn)定為雇傭雙方建立的就是勞動(dòng)關(guān)系。
因此可參考《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào))對于勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的依據(jù)。該通知中明確規(guī)定只要符合下列情形的， 就被認(rèn)定為雇傭雙方建立了勞動(dòng)關(guān)系：(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格; (二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng); (三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。雖然該通知只是部門規(guī)章，法律位階較低。但是其對實(shí)際工作具有極大的指導(dǎo)意義。建議有關(guān)部門可將該通知 中有關(guān)精神通過人大立法的形式以提升其法律位階。
從該通知對于勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的三個(gè)條件來看，實(shí)際用工單位與建立雇傭關(guān)系的被派遣勞動(dòng)者之間完全具備被認(rèn)定為建立了勞動(dòng)關(guān)系的法律基礎(chǔ)。
如果將實(shí)際用工單位與勞動(dòng)者建立的雇傭關(guān)系認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，則會(huì)面臨一個(gè)新的問題即勞動(dòng)者同時(shí)與2家單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，一個(gè)是派遣單位，另外 一個(gè)是實(shí)際用工單位。筆者認(rèn)為這個(gè)問題不是大的問題。首先現(xiàn)行法律法規(guī)并未規(guī)定一名勞動(dòng)者不能同時(shí)與兩家單位建立勞動(dòng)關(guān)系。雖然《勞動(dòng)合同法》第39條第 4款規(guī)定“勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”，此情形是用人單位可依據(jù)的解 除勞動(dòng)關(guān)系的法定理由。但此情形必須是“對完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響”且是“勞動(dòng)者主觀原因與兩家公司同時(shí)建立勞動(dòng)關(guān)系”，被派遣勞動(dòng)者與派遣單位 和實(shí)際用工單位同時(shí)建立勞動(dòng)關(guān)系并不會(huì)對完成實(shí)際用工單位的工作任務(wù)造成任何影響。且這種同時(shí)建立的勞動(dòng)關(guān)系結(jié)果并非勞動(dòng)者自身決定而導(dǎo)致，恰恰是實(shí)際用 工單位的選擇。
除了認(rèn)定用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間建立的是勞動(dòng)關(guān)系以外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定被派遣勞動(dòng)者與派遣單位和用工單位分別建立的勞動(dòng)關(guān)系具有聯(lián)動(dòng)性。由于用 人和用工的職能分別由兩家獨(dú)立的單位承擔(dān)，按照“用人是為了用工，用工是用人的前提”這樣一個(gè)基本原則，應(yīng)當(dāng)規(guī)定“被派遣勞動(dòng)者與實(shí)際用工單位解除勞動(dòng)關(guān) 系的同時(shí)，除非被派遣勞動(dòng)者與派遣單位之間協(xié)商一致繼續(xù)保留勞動(dòng)關(guān)系以外，其與派遣單位的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)同時(shí)解除”。簡而言之，“用人”和“用工”只要一方 不存在了另一方當(dāng)然也不應(yīng)當(dāng)存在。
(二)重新認(rèn)定用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間法律關(guān)系可解決的問題
重新認(rèn)定實(shí)際用工單位和被派遣勞動(dòng)者之間為勞動(dòng)關(guān)系，且同時(shí)規(guī)定“勞動(dòng)者與實(shí)際用工單位解除勞動(dòng)關(guān)系的同時(shí)，除非勞動(dòng)者與派遣單位之間協(xié)商一致繼續(xù)保留勞動(dòng)關(guān)系以外，其與派遣單位的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)同時(shí)解除”，則上文中提到的三個(gè)案例的問題將迎刃而解。
對于案例一，法律當(dāng)然賦予了實(shí)際用工單位作為勞動(dòng)合同主體一方具有的在支付了法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后可以行使的合法單方解除權(quán)。同時(shí)被派遣勞動(dòng)者與派遣單位之間的勞動(dòng)關(guān)系同時(shí)解除。獨(dú)立用工的勞動(dòng)者與被派遣勞動(dòng)者獲得了對等的解雇保護(hù)。
對于案例二，如果實(shí)際用工單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第65條的規(guī)定將勞動(dòng)者退回派遣單位的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其解除了與被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系。如果這 個(gè)解除行為是依據(jù)第40條規(guī)定的情形作出的，則實(shí)際用工單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在實(shí)際用工單位支付了法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償且單方合法解除勞動(dòng)關(guān)系的前提下，除非被 派遣勞動(dòng)者與派遣單位協(xié)商達(dá)成一致，雙方可以繼續(xù)保留原勞動(dòng)關(guān)系等待下一次派遣機(jī)會(huì)，同時(shí)派遣單位應(yīng)當(dāng)按月支付被派遣勞動(dòng)者當(dāng)?shù)厣鐣?huì)最低工資為報(bào)酬。否則 派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者立即解除勞動(dòng)關(guān)系。
對于案例三，顯然作出違法解雇決定的是實(shí)際用工單位，該單位作為建立勞動(dòng)關(guān)系的主體一方應(yīng)當(dāng)受到解雇保護(hù)制度的制約，即按照勞動(dòng)者實(shí)際工作年限支付賠償金而不應(yīng)當(dāng)裁決派遣單位承擔(dān)這一法律責(zé)任。
前文對于企業(yè)選擇勞務(wù)派遣模式的現(xiàn)實(shí)原因做了三點(diǎn)分析。第三點(diǎn)是企業(yè)為了躲避法律強(qiáng)制規(guī)定的應(yīng)當(dāng)建立無固定期限勞動(dòng)關(guān)系的法定義務(wù)。在認(rèn)定用工 單位與被派遣勞動(dòng)者之間建立的雇傭關(guān)系為勞動(dòng)關(guān)系后，實(shí)際用工單位將再也無法規(guī)避此項(xiàng)規(guī)定。同時(shí)也不會(huì)影響到前兩點(diǎn)的合理需求。
五、結(jié)語
筆者認(rèn)為，沒有能夠認(rèn)清當(dāng)前具有中國特色的勞務(wù)派遣的本質(zhì)且盲目仿效國外的勞務(wù)派遣市場的做法是導(dǎo)致現(xiàn)行的對被派遣員工解雇保護(hù)制度的設(shè)計(jì)不適 用于勞務(wù)派遣用工模式的關(guān)鍵。具有中國特色的勞務(wù)派遣是經(jīng)歷了近20年的發(fā)展與演變，派遣隊(duì)伍的壯大已經(jīng)成為了一種社會(huì)現(xiàn)象。法律的作用應(yīng)當(dāng)是規(guī)范一種社 會(huì)現(xiàn)象而不是去創(chuàng)造一種社會(huì)現(xiàn)象。《勞動(dòng)合同法》僅有的幾條對勞務(wù)派遣的規(guī)定其并不能起到規(guī)范當(dāng)前勞務(wù)派遣市場作用。相反其由于參照了太多的國外勞務(wù)派遣 市場的做法從而可能會(huì)創(chuàng)造出一種新的所謂的勞務(wù)派遣模式，而這種被法律所創(chuàng)造的新的勞務(wù)派遣模式是否就是中國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的還不得而知。沒有必要通 過社會(huì)資源的消耗來驗(yàn)證這種由《勞動(dòng)合同法》所創(chuàng)造的勞務(wù)派遣模式是否適合中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展這樣一個(gè)命題。
現(xiàn)有的勞務(wù)派遣模式需要規(guī)范，更需要科學(xué)得規(guī)范。不能要求具有一定規(guī)模且已經(jīng)成為一種社會(huì)現(xiàn)象的勞務(wù)派遣去“削足適履”般地迎合法律，這是不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的。而是應(yīng)該通過對勞務(wù)派遣的深度剖析找出其發(fā)展規(guī)律并通過立法的形式平衡各方利益使之健康發(fā)展。
前文中將實(shí)際用工單位與勞動(dòng)者建立的雇傭關(guān)系認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系后，還可以解決當(dāng)前面臨的另外一個(gè)“本單位職工和派遣職工‘同工不同酬’”的問題，該問題并非本文討論的重點(diǎn)，因此不在此詳細(xì)闡述。
參考文獻(xiàn)：
1. 《中華人民共和國勞動(dòng)合同法講座》 孫保樹 中國勞動(dòng)社會(huì)保障部出版社出版,2007年7月
2. 《勞動(dòng)合同法教程》 李國光 人民法院出版社,2007年9月
3. 《勞動(dòng)合同單方解除制度研究》 彭少坤 法律出版社,2009年7月
4. 《我國勞動(dòng)合同解除制度研究》 [學(xué)位論文] 周樹和， 2008 - 湖南師范大學(xué)：法律-勞動(dòng)法學(xué)
5. 《完善我國勞動(dòng)合同解除制度的思考和建議》 [學(xué)位論文][期刊論文] 鄭愛青，《法學(xué)雜志》2007年第3期
6. 《勞動(dòng)合同解除問題研究》 [學(xué)位論文] 李蕾， 2008 - 山東大學(xué)：法律
7. 《勞動(dòng)者合同解除權(quán)立法研究》 [學(xué)位論文] 潘忠東, 2007 - 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)：民商法學(xué)
8. 《勞動(dòng)合同解除之析》 [期刊論文] 姚維振， 《勞動(dòng)保障世界》2009年4期
9. 《國外勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀就業(yè)質(zhì)量及政策研究》 中國人民大學(xué)勞動(dòng)人事學(xué)院 岳思佳 王坤
10. 《解雇保護(hù)制度研究》 中國民商法律網(wǎng) 董葆華 劉海燕
[1]數(shù)據(jù)來源：《勞務(wù)派遣超100萬 上海出臺(tái)意見要求控制規(guī)模》2011年5月27日“東方網(wǎng)”.
