案情

某店在其皮帶貨架上以醒目的大字寫明：“保證牛皮，假一罰十” 字樣，標價為39.9元。劉某購得一根皮帶后不久，便出現(xiàn)質(zhì)量問題，經(jīng)皮匠鑒定不是牛皮。于是劉某要求店家賠償399元，商家提出假一罰十顯失公平，只能按《消法》賠償二倍的貨款。

　分岐

第一種意見，假一罰十的法律性質(zhì)為經(jīng)營者邀請消費者共同約定的一種違約金的支付辦法，《合同法》第114條第1、2款規(guī)定:"當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法完或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。假一罰十的約定違金過高，顯失公平 ，故根據(jù)《合同法》第114條關于約定違約金的規(guī)定，可以要求人民法院予以變更的，因為顯失公平是屬于“可撤銷或可變更的民事行為和合同條款”。本案應按消法規(guī)定予以兩倍貨款賠償

第二種意見，《消費者權益保護法》第49條的規(guī)定是一種關于違約的懲罰性規(guī)定，是為了保護消費者的合法權益，同時也是一種最低程度的保護，如果當事人在合同中約定的違約責任條款更有利于保護消費者的合法權益，應該適用當事人約定的條款。國家工商行政管理總局《關于處理侵害消費者權益行為的若干規(guī)定》也作出規(guī)定：“經(jīng)營者與消費者有約定或者經(jīng)營者向消費者作出承諾的，約定或者承諾的內(nèi)容有利于維護消費者合法權益并嚴于法律法規(guī)強制性規(guī)定的，按照約定或者承諾履行;約定或者承諾的內(nèi)容不利于維護消費者合法權益并且不符合法律法規(guī)強制性規(guī)定的，按照法律法規(guī)的規(guī)定履行。”本案應按十倍貨款賠償。

評析

筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，對于店堂告示“假一罰十”的法律性質(zhì)，學者有爭議。主要有“要約說”、“要約邀請說”及“懸償廣告說”三種觀點。“懸償廣告說”基本已無支持者，現(xiàn)只存“要約說”與“要約邀請說”只爭，其中要約說為主流觀點，筆者亦持要約說，要約是希望他人訂立合同的意思表示，要約邀請則是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請具有如下特征:1、它是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約，而不是像要約那樣是由一方向他人發(fā)出合同的意思表示;2、從法律性質(zhì)上看，要約邀請是一種締約的準備行為，要約邀請只能喚起他人的要約，不可能導致他人的承諾。而要約在發(fā)出以后，對要約人和受要約人都產(chǎn)生一定的約束力。要約一經(jīng)承諾就產(chǎn)生合同的可能性，如果要約人違反了有效的要約，則應承擔法律責任。“假一罰十”店堂告示，內(nèi)容明確具體，是商家對消費者的公開承諾。關鍵的問題是作出該意思表示的商家是否愿意受該意思表示的約束，是否還存在“心中保留”問題。所謂的“心中保留”，又稱“單獨虛假表示”，即保留真意于自己心中，而未與相對人通謀。心中保留”的構成要件：1、須有意思表示存在；2、須表示與真意不符；3、須表意人明知其表意不符而故為表示。顯然商家的行為符合上述構成要件。我國民法未對心中保留做出規(guī)定，但從民法的“誠實信用”原則來看，一切有行為能力的人，當然應對自己在正常情況下所作的意思表示負責， 不得尋找任何借口來不承擔責任。由此可見，法律對“心中保留”持謹慎態(tài)度。因此，“假一罰十”店堂告示系商家為與消費者達成買賣合同的承諾，屬于合同法中的諾成合同，具有法律約束力。

其次，《消費者權益保護法》第49條所規(guī)定的懲罰性賠償是對合同非違約方的最低程度的保護，還是一種比一般違約責任更為嚴格的對非違約方較高強度的保護?承認前者就等于支持“假一罰十”條款的法律效力，承認后者就等于否認“假一罰十”約定的效力。其實，違約損害賠償是一種補償性救濟，而非懲罰性救濟，《消費者權益保護法》所規(guī)定的雙倍賠償是違約救濟的例外情形，是一種較為嚴格的違約救濟方式，屬于懲罰性法定賠償，懲罰性法定賠償通常來說是對一般違約責任的一種補充性的規(guī)定，并不屬于對非違約方消費者最低程度的保護。國家工商局《關于處理侵害消費者權益行為的若干規(guī)定》第一條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務，應當按照法律法規(guī)的規(guī)定、與消費者的約定或者向消費者作出的承諾履行義務。經(jīng)營者與消費者有約定或者經(jīng)營者向消費者作出承諾的，約定或者承諾的內(nèi)容有利于維護消費者合法權益并嚴于法律法規(guī)強制性規(guī)定的，按照約定或者承諾履行；約定或者承諾的內(nèi)容不利于維護消費者合法權益并且不符合法律法規(guī)強制性規(guī)定的，按照法律法規(guī)的規(guī)定履行。”“假一罰十”的約定，實質(zhì)就是商家邀請消費者共同約定的一種違約金的支付辦法，只是以格式條款的形式出現(xiàn)而已，而且是有利于消費者權益的約定。意思自治是民法的基本原則，有約定從約定，無約定從法定，是意思自治的最基本闡述。因此，假一罰十與《消費者權益保護法》第49條所規(guī)定的懲罰性賠償并不沖突。假一罰十適用于有約定的情況下，《消費者權益保護法》第49條適用于無約定的情形。

再次，合同法第114條規(guī)定“約定違金過高，可以請求適當減少”，但法律沒有規(guī)定過高的具體標準，賦予了法官的一定自由裁量權，要求法官根據(jù)具體個案酌情把握。過高顯然是一個抽象概念，不同的人，不同的經(jīng)濟條件下都會有不同的標準。筆者認為，實踐中應從兩個數(shù)方面把握。其一，從體系解釋的角度，應結合合同法第113條來理解，我國合同法第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”約定的違約金過高應是指訂立合同約定的違約金，大大地高于一方訂立合同時能夠預見的損失，該損失訂立合同時如果能夠預見的，一般來說就不應當認定為過高。假一罰十是商家的承諾，因此商家在一開始訂立合同時就能夠預見損失程度。其二是社會大眾的認同，當社會大眾能夠接受，就不應認定為過高。商家以假一罰十為幌子，促使消費者內(nèi)心確認，從而攫取高額利潤，假一罰百，假一罰千社會大眾都不會認為過高。是故，假一罰十不符合合同法第114條規(guī)定。

最后，是否作出假一罰十承諾，是商家意思表示自由行為，商家作出假一罰十意思表示，系自愿作出的真實意思表示，沒有對方的欺詐、脅迫、乘人之危，也沒有重大誤解等，且沒有違法法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第72條規(guī)定：“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”從商家與消費者兩方來看，商家顯然是處于優(yōu)勢地位，其經(jīng)驗也應當比消費者要強，故提出顯失公平的也只能是消費者而不是商家。

綜上，筆者認為，兌現(xiàn)假一罰十，不僅符合法理，而且有利于改變一些商家言行不一的局面，督促商家更多地為消費者著想、對消費者負責，也有利誠信社會的建設。

（作者單位：江西省樂平市人民法院）